中国传统法研究札记（一）

　1、法、古代法、传统法                                         

  　 近代以来，我们不断用舶来的西方理论诠释、衡量中国传统法。有时经过一个阶段后，我们会突然发现我们所讲的“法”与西方的“法”的范畴不太一致，在某些方面甚至是南辕北辙的。比如，我们常常将先秦法家的“法”与西方的法相提并论或将道家的“道法自然”说成是“自然法”。更不贴切的是对“礼”的诠释，时而为“自然法”、时而为“民法”、时而为“民间法”。在西方法的学说冲击下，许多思想家、学者将礼视为法的对立物，认为正是传统的“礼治”制约了中国法的发展，以致造成中国“法治主义”的失败。                     

  　 近代以来，我们之所以要不断地修正自己，不断地扩展“法”的内涵，而萎缩“礼”的范围，一个重要的原因是语言在文化意义上的沟通是十分艰难的事情。翻译家在翻译“法”、“礼”等这些不同文化具有不同特征的抽象的无形事物时，远比翻译桌椅板凳等这些具体的有形的物质困难。更何况，即使在同一文化体系中，不同的人、不同的时代，关于法、关于礼的观念也并非一致。                      

    就西方社会普遍意义上的“法”而言，一直到20世纪初，人们在中文中都很难找到恰当的表述方法，就如同中国的“礼”在西方也很难找到相应的参照物一样。从中国近代法律的编修发展来看，我认为近代的中国首先是以固有的“律”对应西方的“法”的，在对应中，律自身的内容得以扩展。据《清史稿．刑法志》记，清末主持修律工作的法律馆仿照西方法的体系，于光绪三十二年（1906年）“撰上《刑民诉讼律》”；光绪三十三年（1907年）“先后奏上《新刑律草案》，《总则》十七章，……《分则》三十六章”；宣统元年（1909年）“复奏进《修正草案》”；“余如《民律》、《商律》、《刑事诉讼律》、《民事诉讼律》、《国籍法》俱编纂告竣，未经核议。惟《法院编制法》、《违警律》、《禁烟条例》均经宣统二年颁布。”直到南京国民政府时期，法律、法规的名称才逐渐多用“法”，而“律”的使用范围逐渐缩小。如1928年公布的《中华民国刑法》、1931年全部完成并颁布的《中华民国民法》等。这种主干法律名称由“律”到“法”的转变，一方面固然是受到日本的影响，另外，中文中“律”的涵容量与西方“法”相比实在是太不相称也是其中重要原因。随着人们对西方法了解的加深，“律”便逐渐为“法”所取代。其实，从律到法的转换，表示人们对西方的法有了一个新的、更广阔的视野。近代的改律为法正好与战国著名法家商鞅“改法为律”走了一条相反的路。这也恰好反映了中国历史上这两个变动时代的“法”的不同发展趋势。                     

    其实，近代中文中的“法”，早已不是古代社会中的“法”。古代社会中“法”字的法律意义主要是指有形的制度，而这个制度所体现的理念，所要达到的目的则体现于“礼”中。这就是既精通中学又精通西学的启蒙思想家严复反复强调的“西人所谓‘法’者，实兼中国之礼典”的原因。严复同时也注意到西文的“法”字融“制”（法的制度条文）与“理”（法的制度条文所体现的学说与精神）为一体的特征，认为“西方‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译。”而时至今日，我们已经很难体会到严复所感受到的中西文“法”字所存在的那么巨大差异，因为百余年来以西“法”为标准的改革，，使中文“法”字的内容大大扩展。                     

  　随着“法”的视野和内涵的扩展，在研究法律史时便会产生这样的困惑：我们今天所说的“古代法”究竟是古代社会中的真实、客观存在，还是我们用今天的观念对以往的虚构。这便是笔者要区分“古代法”与“传统法”的原因所在。                     

      迄今为止的研究，没有人对“传统法”与“古代法”进行严格的甄别，相反，在大量的研究论著中，传统法与古代法几乎成了同义词。但是，如果我们明确地提出这样的问题：“传统法就是古代法吗？”相信大多数学者是不敢贸然地做出肯定的回答的。笔者认为古代法与传统法是有区别的，但这种区别的大小，中西方并不相同。                     

     首先，古代法在现代绝大多数国家和地区已是终止了的与古代社会形态相适应的法。古代法给我们的感觉是静止的过去、是历史发展中的客观存在。而传统法就整体而言，它也属于过去，但它并未终止；它给我们的感觉是动态的过去并通过法传统的“不断更新”延及到近代、现代以至将来。如果说“古代法”已经成为“历史”，那么“传统法”则是历史与现实的“链接”。另外，就研究者的视野和研究方法而言，对古代法的研究应该更注重其真实性和客观性，力求对有史料可征的古代法的“原貌”作出陈述。而对传统法的研究则是在对古代法研究的基础上，用现代人的眼光和对法的定义去分析以往社会的法和具有法的性质的规范和现象。因此，如果说对古代法研究所采取的是小心翼翼的“复原”方法的话，对传统法的研究则是“构建”的。一些在古人看来也许并不属于“法”的范畴的领域，也将被纳入“传统法”的研究范围。从这个意义上说传统法是古代社会中礼与法的“共同体”。                     

     其次，我们还应该注意到古代法与传统法的不同在各个地区不能一概而论。如果近代法与古代法之间是一种延续发展的关系，也就是说本地区、本国固有法是近代法形成发展的基础，古代法与传统法的差异就比较小；相反，如果近代法以继受法为主要基础，古代法的发展中断，那么古代法与传统法的差异就比较大。                     

     2、中国古代法                                        

   　中国古代法与世界其它地区和国家的古代法在发展中有相同之处，这就是基本上都经历了一个由习惯、神判到成文法的历程。但中国古代法更有其独特之处。                   

　　就法的类型而言，中国古代法虽然自夏商周至清代一脉相承，但一脉相承不是一成不变。夏商西周时期的宗法社会的法基本以神判、习惯法为主，其与当时社会生产力发展尚处在初始农耕时代、政权与社会组织以“宗族”为本位的状况相适应。春秋战国时期宗法制解体，君主制逐渐确立。列国并立，加剧了诸侯国间的竞争，促进了经济发展，同时“国”与“国”的交流使文字发展日臻完善，成文法因此而出现。宗族血缘制的瓦解，生产力的提高，文字的成熟是成文法产生的前提。而春秋战国时代君主社会的法为秦汉及此后专制社会的法奠定了基础。秦汉之后，为了协调政权高度统一，而所辖地域十分辽阔且发展不平衡的矛盾，中国古代法采取成文法与习惯法并重的作法，使夏商西周与春秋战国的法传统皆在权力高度集中的体制下，在大一统文化的体系中得以充分的发展。                     

    就法的分类而言，也许是由于不擅长抽象思维，但更重要的应该是政治、文化高度统一的原因所致，中国古代法确实没有公法、私法及实体法、程序法等这样的分类。中国古代法的分类方式从法的表现形式看，主要有两类。一是按照法的效力范围可以分为国家制定法与家族村落法。国家制定法，如律、令、科、格、例及各官衙规章等，这些由王朝颁布的法，其在政权所辖范围内有普遍的效力。最近一时期，由于许多人热衷于寻找中国古代的“民间法”，而否定王朝颁发的法令的有效性，甚至认为王朝法令对一些地方而言不过是束之高阁的“具文”。其实这种“热衷”和“否定”，所导致的是学术上的以偏盖全。从反映当时社会法律状况的一手资料——考古发现--云梦出土的秦简、居延汉简、敦煌隋唐五代文书来看，中国古代，国家制定法在其所辖范围内所具有的效力是毋庸置疑的。否则，在当时来说地处偏僻之处的官吏也无必要大量地抄录王朝颁发的法令。家族村落法主要有两层含义，即乡规民约与家族法。家族村落法的约束对象是同一家族、同一村落的居民。家族村落法的宗旨在于维护敬长孝亲的善良风俗，其条规多依地方风习而定，而且以补国家法之不周。家族村落法成立的一个前提是国家的支持和默许及社会的认可。二是按法产生的途径可以分为祖宗法与现行法。中国古代社会是一个把以农为本、敬天尊祖发展到极致的社会，祖宗之法具有无可争辩的合法性与权威性。这个“祖宗”不限于一家、一族的先人，而是整个中华民族的先人。正是由于这种对先人的崇拜之情，中国古代法才能数千年一脉相承，形成周亡而周礼不绝，秦灭而秦制不衰的局面。就国家制定法来说，清代的许多律条都可以追溯到距其近两千年前的秦朝法律。现行法是皇帝根据有关部门呈报的律无明文规定的疑狱状况及一些建议而颁发的敕、令等。这些敕、令在规定的时间内由皇帝钦选官员编定或称令，或称科、或称格、或称编敕、或称条例等（不同的时代有不同的名称）而形成现行法，如唐格“盖编录当时制敕、永为法则，以为故事。”与祖宗法并行。在法律实践中，现行法具有更高的效力。                     

    就法的体系而言，中国古代没有形成西方社会那种以部门法为基础的有机系统，但中国古代法并不是杂乱无章，无体系可言。中国古代法在致力于解决法律必须稳定，但又不能、也无法一成不变的现实问题方面，颇有见树，而且形成了稳定的“律”与变通的“令”、“科”、“格”、“编敕”、“例”等的组合方式。“律”自汉时起，就常常被视为“祖制”，其跨越了王朝的阻隔，是各个王朝法律的主要内容。在律学的理论中律具有“经”的地位，自唐以后，律更是被奉为圭皋、彝典，其条文极少变动。但在现实中，精练的律条只能作为指导法律实践的原则而存在。更有效、更常常被行用的则是历朝历代编行的现行法，如科、格、编敕、例等等。稳定与变通地有机结合，是中国古代法的体系特色之一。中国古代法的体系的第二个特点是注重法在实施后所产生的社会效果，追求法与自然、与道德、与舆论等的和谐统一。《盐铁论·诏圣》记汉代儒生在论述法与令的关系时说：“春夏生长，圣人象而为令；秋冬杀藏，圣人则而为法。故令者教也，所以导民人；法者刑罚也，所以禁强暴也。”短短数语，道出了中国古代法取法于自然、教与罚、扬善与惩恶、预防与制裁互相结合的特色。                     

3、中国传统法是古代社会礼与法的“共同体”                                          

     中国古代法与传统法是密切关联又有所不同的两个范畴。首先，中国传统法的研究必须以对中国古代法的认识为基础，甚至应该说对中国古代法的“历史考察”或“复原”本身就是中国传统法研究的一个重要方面。在这一点上，中国古代法与传统法的关系与西方并无二致。中国古代法是历史上已经发生过的、不可更改的事实。而传统法则是今人用现在法的理论对已经静止了的、随着时代已成为“过去”的古代法的一种诠释。对“古代法”的历史观察越全面、越细致，对传统法的研究就越深刻、越有价值。其次，中国古代法与传统法在范围与内容上的差异较西方更为显著，这是因为西方古今“法”的概念是一脉相承的。而中国则不同。中国古代关于“法”的定义偏重于国家的制度，“法”的价值观念体现于礼中。所以当我们用现时代“法”的视野考察中国古代社会时，无“法”之名，却有“法”之实的“礼”理所当然地要被纳入研究的范围中。另外，最富中国特色的有关“治者与被治者的关系”上及“公民间的关系”上的法律，在西方称作“政治法”、“民法”，而在中国则统称作“礼”。对此，张国华先生早有明确地证述：“西周的‘礼’，其实就是西周调整贵族内部和同族平民关系的‘法’。……只是在西周不叫‘法’或‘法律’，而名之曰‘礼’。”事实上，不仅仅只是西周的“礼”有法之实，无法之名，整个中国古代社会历朝历代无不如此。所以，中国传统法的研究范围要远比中国古代法宽泛，因为它反映的是现代人视野中的古代社会的“法”，这个“法”是礼与法的共同体。                     

     在此需要加以说明的是，传统法是根据现代人对法的定义和范围而“构建”的，是现代人对古代社会中具有“法”的性质和作用、具有法的理念的制度、章程、约束、意识的一种分析与综合。尽管这些制度、章程、约束、意识在当时并未冠之以“法”的名称。这种构建，决不同于割裂和附会。第一，“构建”要保证历史资料尽可能的真实性和完整性。而不是曲解与断章取义。比如中国古代没有部门法的划分，我们就不能不顾事实地用刑法、民法等这种部门法体系的标准将中国古代的法也人为地割裂为不同的部门。第二，“构建”是以真实的资料为基础，其是以资料证实理论，而不是以资料附会论点。比如，我们将“礼”纳入了研究范围，是基于礼的产生、对社会的控制作用、价值理念等都具有法的特征。我们在“礼”的资料基础上，来证明中国传统法所具有的一般的及具有自己特色的法的特征和发展规律，而不是按先入的观点所需任意地截取礼的资料，来附会中国古代社会中并不存在的诸如部门法等理论。第三，“构建”的目的在于探索中国传统法的精神，而不是用现代法的模式去衡量传统法的“长短”。“构建”所给予我们的只是一种研究视野，而不是不同体系间的法的术语机械地一一对应；更不是一种僵化地标尺。                      

5、研究中国传统法的意义                                          

     西方古代法在终结之时，其以传统为桥梁，诸多制度、理念在近代被保留，而且起着巨大作用。西方社会依恃着深厚的法文化传统，对近代法的接纳顺理成章；又依恃近代法文化的发展，对古代法与传统法有着深刻的理解，就如同一个成年人追忆自己的童年时代。正因如此，传统法实际上成为西方近代法的基石。传统法的意义对西方社会是不言而喻的。珍惜自己的传统就是珍惜现实与未来。                      

     中国则不同。中国古代社会是迫于外界压力而解体的。与古代社会形态相适应的古代法随之被以继受法为基础的近代法取代。法的传统虽依恃巨大的生命力和渗透力在近代社会中顽强生存，但其已是不成体系、零星散落。我们在近代法中再也找不到那些用了几千年、几百年的法言法语，如名例、断狱、捕亡、五刑、八议、十恶、五服、宗祧、继嗣、七出、三不去、囚录、恤刑、哀矜等等。在近代，古代法的传统被视为前进的阻力而受到质疑、批判。在质疑和批判中，古代法离我们愈来愈远，以至我们失去了对它的记忆和兴趣。而在视传统为包袱的情况下，我们从来也未想到去构建中国的传统法。法传统在不自觉的情况下凭着历史的发展惯性影响着现实，而现实中的许多问题也正产生于这“不自觉”的“惯性”。                     

      只有当我们认识到传统的重要，并有意识地、自觉地“激活”传统中有益于现实、有利于发展的成份，传统才能成为发展的动力而不是阻力——这就是我们构建传统法、研究传统法的意义所在。