中国传统法研究札记（二）

    “中国古代社会的法律以刑为主，诸法合体，民刑不分”——是中国法律史学界的主流观点。在以西方法模式为标准的前提下，从“古代法”的角度来说，这种说法也许并不为过。但是“以刑为主”、“诸法合体”、“民刑不分”决不是“传统法”的特征。中国传统法的最大特征是“法”的条文与“礼”的宗旨的和谐结合。只要理解了“礼”，就会体悟到中国传统法的精神，这种精神一直影响到现在，其是中国之所以为中国的标志。所以研究中国传统法，最重要的也许并不是执著于古代法的制度条款，而是要理解这些制度条款所要追求体现的那些被先民们认为是亘古不变的“道”，这就是我们今天也常常会自觉不自觉地挂在嘴边的“礼”。

1、 礼是中国传统文化的核心

   “礼”是中国传统文化的核心。中外学界对此结论都不会持有异议。古人以“中国有礼义之大”而自豪。近、现代学者更是将“礼”作为中国传统文化的根本。外国学者只要言及中国的历史，便会谈到“礼”，并见仁见智，褒贬不一。因为有了礼，中国传统文化才形成和谐、圆通的体系，政治、法律、经济、宗教、科技等等，甚至人们的日常生活都是这个体系的组成部分。用今人的方法，将政治、经济、法律、宗教、科技等一一从这个体系中剥离出来，就会易而易举地“发现”，这些领域是那么不完善，带有“缺陷”。但若将这些带有“缺陷”的各部分组合起来考察，便会发现一个整个和谐的文化体系。因此，可以说这些部分的缺陷是合理的，正是这“合理的缺陷”换来了整体的和谐。

2、礼的内容包罗万象

     六十年前杨鸿烈作《中国法律思想史》时，卓有见树地指出：研究各国的法制史“应该先寻觅到几个总枢纽，然后才能触类旁通，左右逢源，这所谓总枢纽即是贯通一个法系的根本思想。我中国自前清鸦片战争，英法联军两役以后，欧美帝国主义领事裁判权确立，中国大部分的法典从光绪末年起也都模仿大陆法系的形式和内容，但在人民方面除通都大邑的人民和知识阶级稍微能够了解而外，一般林林总总的民众仍抱持几千年来所沿袭的中国旧有的法律思想，所以要想彻底了解所谓世界五大法系之一的中国法系的内容，最先的急务即在要懂得贯通整个‘中华法系’的思想。”杨鸿烈所说的中国法制史的“总枢纽”、“贯通整个‘中华法系’的思想”可以用“礼”来概括。

    “礼”因其内容的博大精深、表现形式的复杂多样而成为中国传统法研究的难点。近代以来，许多中外学者或言礼为神权法、自然法、习惯法，或言礼为中国古代的“宪法”、“民法”等等。因此，欲构建中国传统法，必须先辨明礼与神权法、自然法、习惯法、宪法、民法等关系。只有如此，我们才能全面地认识包罗万象的礼。

3 、礼与神权法、自然法、习惯法

      礼最初指一种祭祀仪式。关于这一点甲骨卜辞与东汉许慎的《说文》可以互相印证。王国维的《释礼》篇简明扼要地论证了礼与神的关系：“盛玉以奉神人之器谓之■若豐，推之而奉神人之酒醴亦谓之醴，又推之而奉神人之事通谓之禮（礼）。”因此，在先人的心目中，礼是天地鬼神的治人之法。《礼记·祭统》言：“凡治人之道，莫急于礼。礼有五经，莫重于祭。”因为礼的神秘性，所以许多人将中国的“礼”与西方的“宗教”相提并论。

    礼所崇尚的天地鬼神在中国古代哲学中有两种含义，一是具有人格意义的至上神，二是自然演化而形成的人类无法抗拒、只有顺应的规律。第二重含义是由第一重演化而来的。梁启超在分析先秦的“天道观”中指出：“有一有感觉、有情绪、有意志之天直接指挥人事者，既而此感觉、情绪、意志化为人类生活之理法，名之曰天道。”春秋时著名的政治家子产论礼时便说道：“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。”礼由神秘化而演进为自然化是历史的一大进步。这一进步使中国传统文化，当然也包括中国传统法避免了宗教的陷井，走上了崇拜自然为主的道路。《汉书·刑法志》这样总结了中国传统法与自然间的关系：“先王立礼，‘则天之明，因地之性也’。刑罚威狱，以类天之震曜杀戳也；温慈惠和，以效天之生殖长育也。《书》云：‘天秩有礼’、‘天讨有罪’。故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。”在顺应不可抗拒的自然法则、效法自然、与自然沟通的原则基础上制定人间的法则，这就是礼，这也就是中国古人的“自然法”。

      神化与自然化是古人为法披上的神圣、合理的外衣，而礼的真实内容在初始阶段则是“风俗习惯”的提升。所以学界许多人又将中国的礼视为“习惯法”。如德国法学家罗曼·赫尔佐克（Roman                   Herzog）认为：

   “法的源头是习惯法，这是一种社会常规……历史上曾经有一些国家，它们仅仅靠一套精心制订的习惯法法规去解决问题，已经觉得绰绰有余了。于是人们今天又推测尼罗河流域文化虽然也有成文法，但是这种法律在那里并没有任何实质性的意义，而是相反，那里的法制是按照天神安排的世界秩序ma’at，也就是按照神明带到世上来的习俗在生活中落实的，而法老的职权就是负责使这种习俗成为现实。……在中国，起过与埃及的ma’at类似作用的很可能是‘礼’，这是当时中国风俗习惯的总体现。”

     将“礼”视为习惯法是有充分的理由的，依据《仪礼》、《礼记》所记的内容，可以说风俗及基于风俗习惯而形成的习惯法是中国古代“礼”的重要组成部分。这些习惯法产生于人们的日常生活，是人们日常生活中的准则。如果人们的言行，包括在交往之中的进退揖让，符合礼的准则，就会受到舆论的赞扬。而违犯或不合乎礼的准则，就会受到舆论的嘲讽，甚至是强力的制裁。《汉书·礼乐志》对礼的作用进行了这样的总结：

     “人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀死思远之情，为制丧祭之礼；有尊尊敬上之心，为制朝觐之礼。……故婚姻之礼废，则夫妇之道苦，而淫僻之罪多；乡饮之礼废，则长幼之序乱，而争斗之狱蕃；丧祭之礼废，则骨肉之恩薄，而背死忘先者众；朝聘之礼废，则君臣之位失，而侵陵之渐起。”

    从以上论述可以看出，中国古代的礼在某种程度上确实可以与西方古代的神法、自然法、习惯法相比拟。但其又具有自己的特色，并不完全同于西方。礼虽然借助了上天和自然来加强自己的神秘性和合理性，但其内容又植根于人们的日常生活和人情之中。正是这种“神事”与“人事”的密切结合，也正是由于礼的这种综合、圆通，使中国的古人保持了难能可贵的理智，使中国古人的政治与生活从未陷入过宗教的狂热和迷茫中，更未陷入到宗教战争的泥潭之中。对自然的崇尚和对风俗习惯的精心利导使中国传统法呈现出和谐、开明的气象。比如中国人从来不崇尚武力征服，而更注重文化的传播。而文化的传播也是在尊重当地风俗习惯的前题下进行的。

4、礼与宪法

    由于礼在中国古代社会中的地位和作用，近现代的一些学者将礼誉为中国古代的宪法。这一比拟与上述“礼与神权法、自然法、习惯法”的关系有些相似，从礼在中国古代社会中所起到的某些作用来说，礼与宪法具有类似之处。

    首先，我们看一下卢梭给“宪法”下的定义：

    “在这三种法律之外还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”

     我们再来看中国古人对“礼”的认识：

     《论语·颜渊》记孔子言：                     

     “颜渊问仁，子曰：‘克己复礼为仁。一曰克己复礼，天下归仁焉。为仁由已，而由人乎哉？’颜渊问：‘请问其目’。子曰：‘非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。”

《左传·昭公二十五年》引子大叔子产言： “夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。”

    时隔近二千余年后的清代名臣张廷玉等在修《明史》时言：

     “《周官》、《仪礼》尚已，然书缺简脱，因革莫详。自汉史作《礼志》，后皆因之，一代之制始的然可考。欧阳氏云：‘三代以下，治出于二，而礼乐为虚名’。要其用之效庙朝廷，下至闾里州党者，未尝无可观也。惟能修明讲贯，以实意行乎其间，则格上下、感鬼神，教化之成即在是矣。安见后世之礼，必不可上追三代哉！”                     

     以上论述可以看出“礼”在中国古人的心目中是自然演化、人类发展的根本“大法”。这个“大法”是永恒存在的，其靠人们内心的自觉而实践。在数千年社会的发展中，礼的制度、仪式在不断地变迁，夏、商、西周之礼“书缺简脱”至明清之际早已“莫详”。但是，礼的精神在中国历史的发展进程中却从未消失过。它确实是“铭刻在公民的内心里”，代代相传，这便是张廷玉认为后世之礼未必不能与三代之礼相提并论的根据所在。而民国时赵尔巽等修《清史稿·礼》对礼的沿革与“大法”的作用陈述得更为具体：                     

    “自虞廷修五礼，兵休刑措。天秩虽简，鸿仪实容。沿及汉、唐，迄乎有明，救敝兴雅，咸依为的。煌煌乎，上下隆杀以节之，吉凶哀乐以文之，庄恭诚敬以赞之。纵其间淳浇世殊，要莫不弘亮天功，雕刻人理，随时以树之范。                     

    可见，礼自三代以至于明清，无论是治世、还是乱世，都是人们心目中追求的理想。凭籍着礼的精神，人们可以“兴灭国，继绝世，举逸民。”可以在国家危难、制度凋弊的情况下拨乱反正，延续着文明的发展。近人梁启超总结道：“‘礼云礼云，贵绝恶于未萌，而起敬于微眇。使民日徙善远罪而不自知也’。孔子以为礼的作用可以养成人类自动自治的良习惯，实属改良社会的根本办法，他主张礼治的主要精神在此。”                     

      笔者愚钝，对现实法的变革屡屡不能领悟其要领，但深信卢梭对宪法特征的阐述。宪法与其他法的区别在于他凝聚了民族的精神，所以他能铭刻在每一个人生于斯、长于斯的公民的心中。如果宪法受到损害，而民众无动于衷，那么这个“宪法”的民族性就应该受到质疑。                     

5、礼与民法

    中国古代有无“民法”一向是学界聚讼的热点和难题话题。民法权威学者谢怀木式先生肯定地说：“我国自古没有民法。清末变法，学习西方制度，开始制定民法，但未及成功而清朝亡。”但杨鸿烈等人撮历代律、令、典等有关户、婚、田等方面的一些规范条文，径直以“民法”相称。在“有”与“无”两种意见之间，还有一种观点认为：中国古代“虽无民法专书，而关于民事法则之见于载籍者，不胜枚举。”这种观点较之于绝对地“有”、或绝对地“无”应该说更为符合实际。但是，我们还应该进一步指出的是关于“民事法则”虽见于“载籍”之中，但它并不是像我们现在所归纳的那样作为一个“类别”而出现，而是散见于律、令、典、例之中，这些散见于不同典籍中的条文大都与“礼”有着密切的联系。如关于家族方面的宗亲、外亲、妻亲、继嗣、守志、再醮、嫡母、继母、违犯教令等等。更为重要的是，为官方所认可的一些乡规民约、家族法规也都具有民事规范的性质，而这些规范产生的依据就是“礼”。                     

6、礼是中国传统法的灵魂                     

     礼如此地包罗万象。以致我们在论证现实中每一种法律的历史时几乎都可以追寻到礼的踪影。说到宪法时如此，说到民法时如此，说到行政法时也是如此。我们还是用古人的话来概括“包罗万象”——这一“礼”的特征：                     

    “道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军、莅官行法，非礼威严不行；祈祷祭祀、供给鬼神，非礼不诚不庄。是以君子恭敬撙节退让以明礼。”                     

    “包罗万象”说明了礼的“博大”。然而，尽管我们可以在现代法学理论中，在现代不同部门的法律中寻到“礼”的历史痕迹，但是我们却不能将两者等同起来。我们不能说“礼是神权法”、“礼是自然法”、“礼是习惯法”，或“礼是宪法”、“礼是民法”等等。因为礼有其独特的价值追求，有其独特的有机体系，从这一角度来说，礼就是“礼”，它是无可更变的。无论给“礼”冠以怎样的现代称呼都是失真的。                     

     礼的价值追求，也就是中国传统法的精神或灵魂决定了中国传统法的特色。如中国传统法中的人情观、道德观、自然观等等。简单地说，礼所追求和提倡的是“人伦道德”，也就是直到今天乃至将来，中国人也无法完全割舍的“忠、孝、节、义”。

     如此，礼便可以分为“礼制（仪）”与“礼义”两大部分。                     

7、礼制（仪）                     

      礼起源于祭祀，祭祀必有其程序和仪式——这就产生了礼的最初规范，或可称为礼制、礼仪。这些规范一般来说是容易而且被严格遵守的，因为它凝聚了同一氏族人的崇敬和信仰。如礼与否关系到上天和祖先的喜怒，关系到是否能得到神灵的庇护，关系到生者的幸福和氏族的兴衰。从孔子对夏禹“致孝乎鬼神”的赞美和商人的甲骨卜辞中也可以印证人类伊始对天意的敬畏与遵从。                     

     由于产生于祭祀，礼的最大特点就是“敬”，释礼之义的《礼记》开篇则言“毋不敬。”但祭祀的程序与规范并不是礼的唯一内容，礼自产生后，内容随着社会的发展而不断扩大。人们长期生活中自然而然形成的风俗习惯成为礼制的渊源，这就是《礼记·曲礼》所说的“君子行礼，不求变俗”的含义。《汉书·礼乐志》根据礼制的内容，将礼作了分类：“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀思思远之志，为制哀祭之礼；有拳拳敬上之心，为制朝觐之礼。”可见，礼的作用主要是节制人情。礼制的内容十分繁杂，流传至今的儒家经典《仪礼》、《周礼》是总结三代的礼制而成，其成书的时间历来是学界聚讼的热点话题，根据今人的研究，一般认为《仪礼》成书于战国之时，略早于《礼记》。而《周礼》作于战国的晚期。无论《周礼》、《仪礼》作于何时，有一点是可以肯定的，即自成书之时起，《周礼》、《仪礼》对中国古代制度的影响就从未停止过。它们既是以往历史制度的总结，也是未来理想制度模式——当然也包括法制模式的规划。汉代之后，国家机构，尤其是在行政方面确实逐步按《周礼》描绘的天（吏）、地（户）、春（礼）、夏（兵）、秋（刑）、冬（工）六官的模式组成。《仪礼》十七篇则主要记述冠、婚、丧、祭、射、乡、朝、聘等仪式、规程，甚至连不同等级与身份的人参加这些仪式所应具有的心情和表情也做了详细的规定。尽管《仪礼》中的一些制度由于过分烦琐而被逐渐搁置，但《仪礼》所反映的精神却在《礼记》中得到解释和阐发，成为中国古代社会人们的追求和信仰、成为人们生活的准则、成为国家设法立制的方针和原则。                     

     从法的角度说，礼制在氏族社会后期及夏商西周时期已经具有了习惯法的性质。梅因对习惯法的定义是：“法律寡头政治现在所主张的是要垄断法律知识，要对决定争论所依据的各项原则有独占的权利，我们在事实上已到了‘习惯法’时代。”从《尚书·吕刑》记载的半神半人的传说英雄颛顼“绝地天通”、《左传》记晋国贵族叔向言“先王议事以制”来看，颛顼已经垄断了祭祀权力——从而也就垄断了立法与解释法律的权力。而叔向所说的“先王”们所掌握的“议事”之权，实际上也说明贵族已经垄断了“法”。这种被王与贵族所垄断的、通过“神意”而产生的节制人情、渗透于社会各个领域中的礼制就是梅因所言的习惯法。夏商西周之后，在保留习惯法性质的同时，礼制的许多内容转化为成文法中的条款。                     

     具有习惯法性质的礼制与风俗习惯有着明显的区别：风俗习惯产生与人们生活的环境息息相关，所谓“十里不同风”。礼制虽与风俗习惯有着密切的联系，但是其发源于人们对天地鬼神的敬畏之心。因此礼制较风俗习惯更具有权威性和神秘性。如果说风俗习惯只依靠人们的“知耻之心”就足以维持，而礼制在依靠人们的羞耻之心的同时，更要依靠“神”的权威和人们的“敬畏之心”而维持。除国家制定颁行的律外，中国传统法中关于诉讼、婚姻、家庭、宗族、继承、身份等方面的制度都可以在礼制中找到相应的规定。                     

8、礼义                     

     礼义是礼制（礼仪）的精神体现。春秋战国成文法盛行并成为定制以后，礼义也是法制精神之所在。用通俗的话来说，礼制与法制是一些具体的条文规范，它规定人们应该怎样做，不应该怎样做。而礼义则是解释这些条文规范设立的目的及礼制与法制为什么会有如此的规定。                     

     阐述礼义的经典著作是儒家的经典《礼记》。根据《史记》、《汉书》的记载，《礼记》为孔氏门生所记。经今人考证，《礼记》“除可以确定为西周文字及秦汉人所作之外，多数篇目大致撰于战国时期。”其与成书时代略早的《仪礼》是姊妹篇。按宋代大儒朱熹的解释，《仪礼》与《礼记》的关系是：“《仪礼》皆载其事，《礼记》只发明其理。”即《仪礼》是记载礼的制度的书，而《礼记》是阐发礼制原理的书。由于《礼记》主要阐发“礼之义”，所以当《仪礼》中所记的繁文缛节经时变世移与现实社会日益疏远、为后人不解或难解时，《礼记》的地位就越来越重要。                     

     如前所述，礼是血缘社会中敬畏天地鬼神的产物，礼的特征是强调冥冥之中的神力和血缘的亲情。所以礼义竭力提倡的是天地人的相通，是缘于人情的伦理道德。《礼记·丧服四制》谈礼的缘起时说：“凡礼之大体，体天地、法四时、则阴阳、顺人情，故谓之礼。訾之者，是不知礼之所由生也。夫礼，吉凶异道，不得相干，取之阴阳也。丧有四制，变而从宜，取之四时也。有恩有理，有节有权，取之人情也。恩者仁也，理者义也，节者礼也，权者知也。仁义礼知，人道具矣。”礼在沟通人与天地的和谐关系的同时，将伦理道德作为“人道”的基础，并强调实践这些伦理道德是人类社会以及每一个人人生的最终目的。这也是孔子反复强调“不学礼，无以立”、“不知礼，无以立也”的原因。鉴于此，《礼记》中多次强调一些礼的制度、仪式是可以随时代的改变而修正的，但礼的精神即体现人伦道德的“亲亲”（简言之即孝敬父母）、尊尊（简言之即尊敬身份高于自己的人）的“礼义”则是不可改变的永恒的原则。《礼记·大传》解释“制”、“义”与时代的关系是：“立权度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽号，易器械，别衣服——此其所得与民变革者也。其不可变革者则有矣：亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别——此其不可得与民变革者也。”“制”是达到目的的方法，可以因时变通；“义”是人类社会永恒的目标，这个目标与永恒不变的自然规律相通，与与生俱来的人情相合，所以是永恒存在的。《礼记·礼运》对礼义的概括是：“故礼义也者，人之大端也，所以讲信修睦而固人之肌肤之会，筋骸之束也。所以养生送死事鬼神之大端也。所以达天道人情之大宝也。”因此，衡量制度价值，包括法制价值的标准是“礼义”。夏商西周的礼制因最大程度的体现了礼之义，所以为后世所向往；战国至秦兴起的法治，严重地背离的礼之义，因此为后世所讳言；汉之后对礼义的宣扬目的就在于将一切制度，包括社会风俗习惯、法、律都纳入到体现礼义的范畴中。总之，在古人的观念中，法必须体现礼义所倡导的精神，失去了礼义，法就失去了价值，违背了礼义，法就成为不祥之物。                     

    在此需要辨正的一个较为普遍的学术观点是，一些学者认为中国古代社会法律与法学没有独立的地位，只是被狭隘地作为治国的工具。这是以西方近代法为标尺所得出的结论，也是我们近代以来对西方法的翻译解释失之于狭隘所造成的误解。前文反复提到严复在翻译孟德斯鸠《法意》（《论法的精神》）时，察觉到中西方“法”字的不同，认为西方“法”字字义十分宽泛：“盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西文通谓之法……西文‘法’字于中文有理、礼、法、制四者之异译。”严复还认为，西文的“法”容“人意”（法之价值观）与“理法”（所禁所许之制度）为一体是“理想为文字所累。”而中文用“理”、“礼”、“法”、“制”区分“人意”与“理法”的不同“较西文有一节之长”。在谈到西方民法时，严复又言西方法有“公”、“私”之分，而中国有“礼”、“刑”之分，“西人所谓法者，实兼中国之礼典。”“故如吾国《周礼》、《通典》及《大清会典》、《皇朝通典》诸书，正西人所谓劳士（laws-笔者加注）。若但取秋官所有律例当之，不相侔矣。”尽管严复将《周礼》等书亦纳入“劳士”这一说法有待商榷，但认为西文的“法”，包含了法的价值、法的制度以及公法和私法的分类，其与中文相应者应有理（礼义）、礼法（国家制度、社会制度、家族制度）、法律（狭义之法）这一结论无疑是卓有见识的。如果不是将礼与法对立割裂，而是将礼与法作为一个有机的整体来理解中国传统法，我们就可以对中西法进行更为全面和科学的比较，而不是局限于只用中国传统法之一端——刑律与西方法进行比较，这样也许可以避免一些偏颇之论。

9、礼教                     

   《辞源》释“礼教”为“礼仪教化”。实际上，礼教不只局限于教导人们礼仪，礼教更重要的是通过国家、社会、宗族、家庭等各种教育手段，以礼义来统一人们的思想、指导人们的言行。自孔子主张“有教无类”又广收弟子三千，学在官府的传统被打破，重教蔚然成风，成为中华民族的优良传统。由于重教，自汉始，“师”的地位竟可以与天地君亲并列。                     

     礼教的主要内容是人伦道德，《孟子·滕文公》言：“教以人伦——父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”孟子“教以人伦”的主张自汉武帝时起，就被作为治国的根本，一直绵延至清代。这些人伦道德正是古代法的精神价值之所在。所以，中国古代的立法与司法十分强调法制与礼义（即人伦道德）的统一。《礼记·王制》有这样的论证：“凡制五刑，必即天伦，郵罚丽于事。凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之。意论轻重之序，慎测浅深之量以别之。悉其聪明，致其忠爱以尽之。”                     

   在中国古代社会，礼教所提倡的价值观浸透社会的每一个角落，也浸透法的规范之中。传统法中的礼义与法制的关系颇有些类似西方法的正义精神与法的规则之间的关系。礼义是人们心目中的“大法”，法制只是实施这个大法的一个渠道，而教化——包括国家的正规教育、民间的教育，更重要的是潜移默化的社会环境的熏陶、社会舆论的诱导等等则是实施礼义更重要的渠道。因为礼教的约束对象是全社会，帝王将相亦在其中，所以它的威力较具体的法制、律典更为强大。