晚清地方司法改革之成果汇集

 

一、晚清省城商埠各级审判厅的设立和运作

中国政府主动对西方法律制度文明的移植始于戊戌维新，其迅速失败使得一些相关的改革流于纸面。移植来的法律制度真正在中国大地上实践肇端于晚清法律改革。这也是晚清法律改革能够吸引国内外众多法律史学者兴趣的原因之一。晚清变法十年间，从新政修律到预备立宪，立法变革取得了丰硕的成果。作为大陆法系成文法主要部分的“六法”，晚清都有相应的法律或法律草案。大多数的法律史学者就是从这个立法层面所取得的成果开始研究晚清法律改革的。但随着研究的深入，有一些问题是法律史学者所不能绕过的：究竟这些来自西方，尤其是日本的新法律在晚清中国能不能得到实施？如果已有一定的实施，那具体的实施情况怎么样？在实施的过程中，有没有中国“具体语境”与外来法律不相适应的问题？如果有，当时的人们，尤其是法官们是怎么处理的？对这些问题的回答不仅有助于搞清历史真相，深化中国近代法研究，即便是从实用层面上看，它对当下的法律实践也不无借鉴意义。

司法改革，作为晚清法律改革一部分，所取得的主要成就是按照大陆法系的法院体系设立四级三审的新式司法审判机构——大理院和各级审判厅。光绪三十三年（1907年）清政府中央官制改革，设立了大理院。此最高独立审判机构的出现，传统作为行政附庸的司法体制向以西方模式为导向的独立司法体制迈出了第一步。对于新式独立司法机构在全国范围内的设立，清政府有一个比较成熟的规划：为了与预备立宪这个清末基本国策相配套，尽管有合格司法人才和经费两方面的限制，政府仍计划先于京师和地方各省城商埠设立各级审判厅和检察厅，然后再遍设于全国。前一阶段预计到光绪三十九年（1913年）完成，后一阶段则要持续到光绪四十二年（1916年）。后由于预备立宪期限缩短，筹建审判厅的步伐也有所加快，省城商埠各级审判厅和检察厅在宣统二年基本建立；到宣统三年清廷灭亡，全国其他地区基本上没有设立各级审判厅。所以晚清所设立的地方各级审判厅仅限于各直省省城商埠，其实际审理案件的时间大多不过一年左右，实际运行最长的东三省各级审判厅，也不过四年时间左右。[1]

晚清省城商埠设立的各级审判厅，作为新式审判机构，具有以下几个特点：

一、保障司法独立。司法独立原则，乃是西方法律文明中的产物，它是作为西方政权设计之基石的三权分立原则在司法领域内的具体表现。权力分立的原则为欧洲启蒙思想家洛克、孟德斯鸠等所倡导，并逐渐被西方国家采纳为宪政之基石，晚清政府改革官制即将创设三权分立原则指导下的政府机构作为新政之要图，[2]其中就包含了对司法独立的推崇。司法独立大致可以分为外部独立和内部独立，外部独立指的是司法裁判权力由法官团体排他性的行使，不受行政、立法等一切其他部门的干涉；内部独立主要指的是承审案件的法官只受法律的约束，不受其他任何干预。清末所筹设的省城商埠各级审判厅是基本遵循了该原则的，这也是各级审判厅之所以区别于传统问案衙门的最主要之点。

二、划分民刑诉讼。社会愈进步，职务的分工愈精细。司法愈进步，法院内部职务的分划亦愈多。民刑诉讼的划分，和民事刑事分庭审判制度的确立，是各级审判厅设立上的一大革新。根据这个民事刑事诉讼分划的原则，晚清各级审判厅中除初级审判厅采取不分庭的独任制外，地方审判厅和高等审判厅都设立了独立的民庭和刑庭，并规定了各自不同的审理模式，即刑事诉讼采干涉主义，以摘发真实及检察官依职权进行公诉为原则，而民事诉讼采取不干涉及由当事人自由进行诉讼为主义。刑事诉讼（亲告罪略有区别）的当事人为国家与被告，而民事诉讼以原告和被告为当事人，这种不同的诉讼模式更可显示民事和刑事案件审判精神上的分别，乃晚清地方司法改革所取得的最重大的成就之一。

三、就各级审判厅的人员构成而言，除了附设于各级审判厅的检察厅外，一般都包括推事、预审推事、候补推事、学习推事、书记官、翻译官和承发吏等。

推事是专门负责案件审理的正式法官。预审推事是专门负责办理预审事务的推事，一般在地方审判厅以上才有，因为预审仅限于严重的刑事案件，初级审判厅没有对此类案件的管辖权。有的审判厅，如京师地方审判厅是由厅丞于各厅推事中临时选任派充预审推事，不设专缺；有的审判厅，如奉天各级审判厅则专门设立预审推事一职。[3]不过多数审判厅在刚建立时由于合格人员的缺乏，没有专门设立预审推事，由地方审判厅的合议庭庭长派该庭推事办理预审事务。[4]在宣统二年考试法官之后，大部分审判厅专门设立了预审推事为专官，使之与推事区分开来。[5]候补推事乃取得正式的推事资格但没有实际的职缺，按照《法院编制法》的规定，在地方以下审判厅当推事遇有事故时，准用各该厅候补推事代理。[6]学习推事是法官考试制度确立之后的产物，按照《法官考试任用暂行章程》的规定，法官考试第一次合格者，应行实地练习，照章分发初级审判厅充任学习推事，但是也有第一次考试成绩最优者分发到高等以下审判厅充任学习推事。[7]候补推事和学习推事的名目则直接从日本借鉴，“日本试验之法，第一次合格者名曰判、检事试补，即中国之学习；第二次合格者名曰预备判、检事，即中国之候补。其有试补期内多有执书记之任以资练习者，若预备则无之。”[8]

书记官是各级审判厅设立的掌录供、编案、会计文牍及其他一切事务的办事官员。于各级审判厅开庭审判时，应遵守审判长的命令执行职务。书记官分都典簿、典簿、主簿和录事诸等级。书记官从依法部所定之考试任用书记官章程考试合格人员里录用。书记官长，在初级审判厅称为监督书记，于地方审判厅和高等审判厅称为典簿，于大理院称为都典簿。其中都典簿、典簿、主簿为奏补官，录事为咨补官。[9]

翻译官在京师和各商埠地方审判厅特设，由法部及提法司酌量委用。[10]在实际中也有不设专门的翻译官，由审判厅临时雇佣的情形。

承发吏是通过法部任用考试承发吏章程所规定的考试合格者，可以由法部及提法司任命，也可以授权地方审判厅厅丞委任，但须缴纳相当之保证金。承发吏受审判厅之命令，送达文书、执行判决、没收物件，于当事人有所申请之时，实行通知、催传等事情。承发吏没有固定的俸禄，这一点不同于其他的司法官吏，但其收入来源分两部分：一是按照职务章程所定，分别酌给津贴，一是当事人所纳之酬金。关于承发吏是否如旧式差役有营私舞弊之嫌，则“未敢谓其绝无，是则在司法官之善为制驭。”[11]

省城商埠各级审判厅和检察厅设立之后，接管了那些原来由各级行政官员裁判的民刑案件。自19世纪六十年代开始，中国近代的法学教育肇端，到晚清新政，仿行立宪，近代中国的法学教育因之蓬勃发展，不仅留洋习法政成为留学风潮中的主要景观，就是在国内，法律学堂或法政学堂林立，在那些已创设和正在创设的综合性大学里面也大多设立了法科，如作为北京大学前身的京师大学堂。[12]留洋学法政的人数迅速增加，国内法学教育的迅速发展，为即将成立的各级新式法院培养了司法人才。早在光绪年间，清学部即组织了留学生考试，一些法政留学生因优异成绩被政府授予法科进士、举人头衔。这些人很多成为各级新式法院的骨干。到宣统二年秋，清法部组织了中国近代第一次全国范围内的法官考试，录取了三百多名法官，分发到各级审判、检察厅，从而给刚成立的各级新式司法机关输送了一批合格的司法专门人员。[13]法官考试制度的确立，诚如陈瑾昆[14]先生在民初所评判的那般，“现章司法官，均严行考试。此为司法界之特色。司法界人才，较他界整齐，当推此为唯一原因。此种良美制度，固别无置议之余地。“[15]与之前的行政长官委托刑名幕僚相比，此种独立司法机构中经各类考试选拔的法官，在审理案件方面所发生的变化主要由他们所制作的各种批词和判词体现出来。

二、《各级审判厅判牍》之编辑

     笔者这几年一直致力于晚清地方司法改革的研究，留心搜集此方面的资料。2000年9月，笔者有幸到北大法学院跟随李贵连教授攻读博士学位。其时，先生对利用司法判决书来研究中国近代法已经有了较为系统的认识，为了培养我对中国近代司法研究的兴趣和法史基本功，先生将他从日本大木文库复印来的三大本资料让俞江、孔庆平和本人点校，这就是《各省审判厅判牍》。在点校过程中，随着对国内外学者关于晚清司法改革研究现状的了解加深，经与先生商量，将“晚清各级审判厅研究”作为我博士论文研究题目。在查阅和搜集博士论文资料的过程中，我发现国内也仅仅有少数几家图书馆保存有《各省审判厅判牍》，深感日本对于中国资料搜集之详细和保存之完整。

宣统三年发生的国体变更，后来者并没有对传统作彻底地否定，晚清所积累的司法经验和立法成就多为民国所继承。民初供职于上海法学编译社的汪庆祺在全国范围内搜集清末省城商埠各级审判厅和检察厅的各种判牍，择其精华，编辑成《各省审判厅判牍》（以下简称《判牍》）一书，洋洋洒洒四十多万字。从编者所撰的“凡例”里我们知道，此书编纂时间为1911年冬到1912年春，将近半年时间，最后于1912年印行出版。汪庆祺其人，从《判牍》序言里知道他是上海法学编译社的社长，其详细生平则不得而知，笔者查阅了很多近代人物辞典，也不见有关于此人的记载，经过互联网查询，才找到一点儿蛛丝马迹。1906年11月他作为赞助者之一参与创办《月月小说》，并一度担任主编。关于他的其他情况就不得而知了。

汪庆祺为何会在民初不惮其烦来编辑《判牍》呢？最主要的原因在于他看到了那个时代有此需要。当《判牍》编辑印行之时，民国甫肇，临时大总统曾下令：现因民国法律未经议定和颁布，故凡清末法律改革中制定的法律和法律草案，只要条文与民国国体不相抵触，皆可以暂行沿用。于此可见民初法律的不完善程度。司法官裁判案件，在没有明确法律依据的情况下，如果没有司法经验的积累，尤其是案例来参考，不仅会破坏法律的统一性与特定的预期，而且对当事人权利的保护也会因法官一己之见而歧异。而司法经验的累积又非朝夕所能为功，但当时的情境又需要速成，因此将前清各级审判厅运作所遵循的主要规则、推事们所制作的批词和判词以一定的选择标准作系统的编纂，岂非有功于司法界和学术界的好事？

其实，从潘绍基[16]为《判牍》所作序中即可了解到，作为当时的法官，他本人即面临“苦旧者既不适于时用，而新者所译，又系他国条件，不切事情，遇有疑难，颇费裁判”的特殊境况，曾向其表兄汪聘赓[17]厅丞求助。汪氏存稿尽管是其从事检察工作的经验累积所荟，但在基层法院法官潘氏看来却是“公牍为多，判词鲜少，是又限于阶级，为位所局，仍难资以引用。” [18]希望有人编辑此类能为司法官直接提供参考的书籍。《判牍》之编辑印行，就是在很大程度上应此种需要而产生的。东明黄河法政河务研究所法政科教员费县人赵元熙在其所作之序中认为，“南洋法政学社诸法学家，本法理之思想，为新法之预备，将各省审判厅已发现之批词、判牍、公牍之类，不殚手续，广为搜罗，精心研究。取其法理详明，体裁精新，读之可以因象求义，因义求神，旨趣错落，妙谛无穷者，汇集成编……以为将来之司法官之资助材料，与审判厅之组织方法。则是编之有功于法界者，岂浅鲜哉？”这基本上如实反映了《判牍》编辑印行在当时的初衷和其意义所在。

三、《各省审判厅判牍》之内容

《判牍》的第一部分内容为清末省城商埠各级审判厅检察厅制作的批词。批词在传统司法中是官府对于呈控案件是否予以受理的书面批示。批词除了明白告知当事人准理与否之外，也需要阐述其作出该裁决的理由，名幕王又槐说得相当透彻，“批发呈词，要能揣度人情物理，觉察奸刁诈伪，明大义，谙律例。笔简而该，文明而顺，方能语语中肯，事事适当，奸顽可以折服其心，讼师不敢尝试其技。若滥准滥驳，左翻右复，非冤伸无路，即波累无辜，呈词日积而日多矣! 善听者，只能剖遍是非于讼成之后；善批者，可以解释诬妄于讼起之初。” 既然批词的作用如此之巨大，因此州县官在撰写批词时当非常注意。即便对于那些不予受理的批词，也“必须将不准缘由批驳透彻，指摘恰当，庶民心畏服，如梦方醒，可免上控。此等批词，不妨放开手笔，畅所欲言，但须字字有所著落，不可堆砌浮词也。果能批驳透彻，即有刁徒上控，上司一览批词，胸中了然，虽妆饰呼冤，亦不准矣。”[19]在传统州县官所制作的司法文书里面，批词占了相当大的比重。如樊增祥所作批词，仅搜集在《樊山判牍》里的就有1088则。[20]由于讼师以批词之好坏作为衡量、揣测地方官能否之重要标准，而樊氏所作批词，“能尽摘纰漏，动中窃要，使无情者不得肆其侜张，而冤抑者，先有伸理之望”，[21]故能做到在其辖区内案无留牍。

尽管批词在传统司法中地位重要，但其撰写需要专门的律学知识，州县官在这方面往往并非所长，故批词的实际制作人多是受州县官委托的刑名幕僚。像上述樊增祥那样亲自撰写批词的还是少数。批词没有固定的格式，写批词的方式，也因人而异，有的是在原告面前当场写就，有的是在与幕友讨论后作出。[22]但晚清各级审判厅成立后，批词则由检察官和推事亲自撰写。因为按照规定，对于诉讼案件的准驳权按照案件本身的性质分别由检察厅和审判厅行使。《判牍》一书共收批词232则，其中明确由各级检察厅所作批词90则，由各级审判厅所作批词127则，查不清审检厅出处的15则；大理院和总检察厅所作批词24则，高等审判厅和检察厅所作批词60则，高等审判分厅1则，地方审判厅和检察厅所作103则，初级审判厅检察厅所作批词44则。批词涉及区域计有京师、直隶、陕西、贵州、云南、浙江、江苏、安徽、江西、四川、广西等11省，涉及各级审判厅、检察厅32个。就地方而言，除边远地区付诸阙如外，腹地省份，如奉天、河南、湖北、湖南、广东等没有收录进来；就各级审检厅而言，晚清司法改革筹设各级审判检察厅，截止宣统二年底，共设审判厅175所，由于晚清《法院编制法》采取的是审检分厅对立的设立原则，故设立的各级检察厅也应为175所，合计各级审检厅350所。从《判牍》所收录批词所涉及的区域和审检厅数目来看，还是有其局限性的。《判牍》所收录的批词在编排方面没有明确的规律可循，大致是按照撰写批词之推事或检察官所属机构随机编排的。

《判牍》的第二部分为判词，它是本书的核心内容，大致占了全书篇幅五分之三，共收录各级审判厅推事们所制作的判词195则，其中初级审判厅15则，地方审判厅147则，占总数的75.4％，高等审判厅30则，制作审判厅不详的有3则。判词所涉及的区域包括京师、安徽、江西、云南、直隶、江苏、贵州、浙江、奉天、广西、广东、吉林、四川、湖北，也是没有边远地区，腹地则缺乏河南和湖南，但较批词所涉及的区域为稍广。从判词的制作主体来看，其中高等审判厅有8个，地方审判厅17个，初级审判厅8个。截止到宣统二年底，清政府筹设了各级审判厅的数目分别为高等审判厅（包括分厅）25个，地方审判厅（包括分厅）62个，初级审判厅88所，[23]制作该判词的各级审判厅数占清末所设各级审判厅数的百分比依次为32％、29％、9％。从制作判词的具体审判厅来看，在高等厅中，收录判词最多的是云南高审厅（10个），其次为安徽高审厅（6个）和奉天高审厅（6个）；在地方厅中，最多的是新民地审厅，达15个多，收录判词在10个以上的还有安庆地审厅、保定地审厅、江宁地审厅、宁波地审厅等；在初级审判厅中，河北清苑初审厅所收录的判词最多，达6个。从上述数据可以看出，《判牍》所收录判词在地域上较之其收录的批词为广，但在所涉及的各级审判厅数量方面，也有程度不同的局限性，这一点在初级审判厅表现得更为明显。

关于如何看待《判牍》一书所收录的批词和判词的代表性，首先我们必须考虑到编者编辑此书的目的是为民初司法官提供司法经验方面的参考和借鉴，故编者并非是把其搜集到的所有批词和判词都罗列进来，而是按照自己的判断，只将那些质量较高的编排成书。而晚清筹设各级审判厅，本就有经费和人才方面的巨大困难，尽管为保证司法官的质量，在宣统二年进行了中国历史上首次全国规模的司法官考试，但并非所有的司法官都经历了类似的甄别试验，况且司法官水平的高低并不完全取决于考试所设立的门槛，还与其历练和进一步的研习有绝大的关系，加以晚清社会地域之间的巨大差异，更使得各级审判检察厅的司法官水平参差不齐。司法官水平的差异就使其制作的批词、判词有很大的差别。以特定的眼光来观察，有的司法官制作的批词、判词质量较高，因此入选的较多，反之亦然。《判牍》中所收录的批词和判词考察晚清地方司法之革新问题的新材料，不可否认具有重要的学术价值，但也要看到，它并非完全准确地反映晚清各级审判厅审理案件的实际情况，而是存在一定选择上的偏差。

《判牍》中收录的判词，编者大致按照《大清现行刑律》的编排方式进行了归类，依次分为户婚、田宅、钱债、人命、族制、市廛、窃盗、斗殴、诉讼、赃私、诈伪、奸拐、杂犯、禁烟等十四门，每门之中所包含的案件不等，较多的为杂犯、奸拐、户婚、窃盗等门，其判词分别为28、25、23、23个，最少的为禁烟门，仅3个判词。《大清现行刑律》是清政府在预备立宪之时，苦于新律颁行条件不成熟，而原有的《大清律例》在新形势下已经不适于用的情况下，对《大清律例》进行修改、修并、移并、续纂等工作的基础上颁行的，其编排结构、立法精神乃至法律用语都与《大清律例》相类，是晚清各级审判厅所能适用的几个主要成文法规之一。《大清现行刑律》不仅如其名称所标示，主要包含的是刑事法规，但其间也有众多的民事规条。和《大清律例》相比，其较大的变化在于：户役内的承继、分产，以及婚姻、钱债、田宅等纯属民事范畴者，不再科刑。[24]到民初，尽管其刑事部分随着《暂行新刑律》的颁布而失效，但这些民事条文依然有效。[25]尽管晚清各级审判厅实行的是民刑分离的审理原则，但《大清现行刑律》依然作为其审理案件的主要实体法律依据而发挥作用，因此，编者将搜集精选之后的判词按照《大清现行刑律》的编排方式进行整理，是有其合理性的，也是民初绝大多数司法官所乐意并容易接受的。

《判牍》第三部分为“公牍”。公牍在古代指的是朝廷、官府通常所使用的公事文书，亦简称“公文”。它在古代是倍受重视的，朝廷与官府之间，上级官府与下级官府之间，其重要联系渠道之一就是这种“公牍”。《判牍》中所搜集的“公牍”有57则，大致包括两类：一是提法司（主要是其长官提法使）、督抚、法部对各级审判检察厅所发布的指示、命令以及对其请示疑问之处所作回答，这些公牍都需要各级审判检察厅遵照执行；晚清各级审判厅的设立和运作是按照西方司法独立之原则和精神进行的，本来司法独立即须处理司法权与行政权、司法审判和司法行政之间的复杂关系；而在晚清时期，是近代中国首次推行司法独立，时人对于司法独立之理解尚有诸多歧义，即便能够达成共识，一下从传统的行政兼理司法体制突然转向建立在分权基础上的司法独立，权力、利益、情感方面的纠葛可谓千丝万缕，部院权限之争就是一显著之例。筹设各级审判厅多由法部和各省督抚协调并分任其责，提法使则秉承法部和督抚的命令而具体实施；已经筹设的各级审判厅要顺利运作，也离不开法部、督抚和提法使的监督和配合，其疑问也需要向它们请示并从此得到解答。《判牍》中所搜集的这类“公牍”在晚清这个成文法多不完备，其往来关系亦尚未形成惯例得以定型的情况下，对于准确理解并把握各级审判厅与上述衙门的复杂关系有极大的帮助，从而可以进一步探讨各级审判厅的具体运作。下面试举一例。

民教之间的矛盾、仇视问题一直困扰着晚清政府。由于它直接与外国人相联系，处理稍有不慎，即可能酿成难以收场的事端。晚清教案层见叠出就是其重要表现。民教之间的“教”实际包含两类人：外国传教士和入教的中国人。民教之间起了争执，如果当事一方是外国传教士，倒有中外约章所规定的“领事裁判权”条款所规范；如果当事一方是入教的中国人，即所谓的教民，由于其与外国传教士有相同的信仰，往往能得到外国传教士的保护，俨然成为国内的特权阶层。民教矛盾的发生在很多情况下都是教民仪仗洋人的保护而横行鱼肉乡里所致。教民是中国子民，其与当地士绅民众发生纠纷，理所当然归中国官府裁判，但考虑到其可能引起教案的复杂性，清朝官府对于这类纠纷的处理可谓慎之又慎。当晚清在省城商埠筹设了各级审判厅之后，对于这类具有一定特殊性的案件，政府是否放心把它交给各级审判厅审理，审判厅是否有能力处理此类案件，都是一些尚待解决的问题。晚清政府究竟是如何解决这个问题的？通过阅读《判牍》一书所收录的“公牍”——《前清法部为民教诉讼办法事咨商外务部文》和《前清外务部为民教诉讼办法咨覆法部文》——就会有确切的答案。在湖北省城商埠各级审判厅成立之后，试署交涉使施炳燮、署提法使梅先义以“民教讼案情形极为繁杂，其中且关于外交，不能杜外人之干预，应付稍有未宜，不免别滋交涉”为由，希望别定办法，即仍然由行政衙门处理民教纠纷。湖广总督据此咨商法部。法部以司法独立之义，认为各级审判厅有此类案件的司法管辖权；由于此问题与外交有密切关系，法部又咨商外交部。最后外交部大致同意了法部的意见，认为“行政衙门划分权限但以华洋为准，不以民教而殊，可不必另订章程，显分界限。”据此可以看出，晚清各级审判厅对于通常的民教纠纷是有管辖权的。

《判牍》所收“公牍”的另一类是“谕示”类公文，是各级审判检察厅针对其当事人、诉讼相关人所公开发布的告示，需要他们遵循的规定。这类公牍是辛亥年间江苏光复之后，新的中央政府尚未成立之前，因革命而带来的国体变更，一方面前清政府所制定的规范各级审判厅运作的法规，如《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》、《大清现行刑律》等在新政权下尚处于不确定状态；且前清政府这方面的法规存在不完不备状况。在这个过渡阶段，苏省各级审判厅要处理纠纷，必然要向其辖区内的百姓晓谕其现今所遵循的各项规程。《判牍》所搜集的这类“公牍”多为上海地审厅所“谕示”，涉及到审判厅适用法规、讼费、律师、上诉等诸多内容，对于了解此种过渡时期的苏省、尤其是上海的司法有一定的帮助。试看下面一例：

现今学术界多以为：晚清所制定的一些法律草案，如《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》、《大清民律草案》等，因为清政府迅速灭亡，还未来得及实施，民初很长一段时间内都未能施行；其中诉讼律草案只是到1921年经过修订法律馆修正以条例形式公布，大清民律草案也只是对第二次民律草案多所影响，其本身并未得到真正施行。参考此种“谕示”类“公牍”之一的“上海审判厅应用各种法律通告”，就会发现上述说法并不一定准确，至少有再思考的必要。在苏省光复后，关于各级审检厅运用法律情况，苏省都督程德全曾将此案交省议会公议，经议决，“商法草案、破产律、刑律草案、第一次民刑事诉讼草案各种，均由各厅采取应用。至民法虽尚未有完全草案，其已编之前三编可以查取应用，其未有草案者，应暂依本省习惯及外国法理为准，俟将来调查编订议决公布后，再行饬遵”，并以通告的形式，谕令各当事人知晓并遵循。

《判牍》第四部分为“章程”，大致包含三个方面的内容：一是有些地方各级审判厅所颁布的章程；二是晚清各地成立的法学研究机构，尤其是司法研究机构的组织章程；三是晚清法部所颁布的通行于全国各级审检厅的章程。需要指出的是，这些章程绝大部分是晚清颁行的，但编者考虑到为民初司法官之参考所用，也辑录了少量的民初颁行的章程，如《江苏律师总会章程》等。

晚清筹设各级审检厅，乃是中国历史上以司法独立原则建设地方司法机构的首次尝试，所能适用的成文法规本就有限，加以中国疆域广阔，地区差别巨大，所以各地审判厅需要在不违背中央法令的情况下根据该地区之特点，将中央法规进行地方化和具体化，以资遵循。这就是一些地方审判检察厅制定相关章程的背景，如《直隶省各级审判检察厅暂行章程》、《河南省城地方审判厅章程》等是也。有些国际上的先进做法，尽管中央法令没有明确规定，但在地方先行试验也是朝廷所允许和鼓励的，比如奉天高等审判厅附设幼年审判庭是也，其具体做法则见于《奉天高等审判厅幼年审判庭试办简章》。

晚清模范列强，推行法律和司法改革，新式法学教育的迅速发展，在各级审判厅陆续设立之后，以推事和检察官为主体的司法人员对司法问题的研究产生了浓厚的兴趣，同事之间相互交流司法经验以砥砺切磋更有助于各级审判厅之健康发展，对于那些法律知识较为欠缺的承发吏、庭丁等在推检的监督下学习法学基础知识无疑也是有益的，因此在各级审判厅内部成立了一些司法研究和培训机构，如云南的司法研究会、奉天的律学课和浅学会等。有关此类机构的章程也为编者归类搜集进来。

关于晚清法部所颁布的关于筹设各级审判厅章程，除了常见的《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》之外，如《清法部奏定京外各级审判厅及检察厅办事章程》、《清法部奏订提法司办事划一章程》等，虽可散见于《大清法规大全》之“法律”部分或《大清光绪新法令》、《大清宣统新法令》等书中，但编者择要收录于《判牍》之“章程”中，也省去了查找之繁。

《判牍》第五部分为“规则”，编者共搜集此类规则11则，主要包括各级审判检察厅公布的办事规则、看守所规则、学习推事修习规则、典簿所办事细则、各级检察厅调度司法警察施行细则等，另外还搜集了《邮传部厘定邮政扣押人犯信件章程》。其中各级审判检察厅办事规则主要是就程序方面进行规范，一方面可以看作是《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的具体化和地方化，另一方面则是补充诉讼律草案之不备。至于此种规则是否得以施行以及在多大程度上施行则需要进一步考察与研究。因为《上海各级审判厅办事规则》第二条明确规定，“本规则与民、刑诉讼律草案同时施行。”而在整个晚清乃至民初，民、刑诉讼律草案都没有生效施行，据此仅可断定该规则未能施行，但其他地方，如四川、直隶等地审检厅颁布的办事规则，则没有类似规定。欲搞清该问题，还需要发掘进一步的资料来佐证。看守所、典簿所等机构都是作为各级审检厅的下属机构而存在，其办事细则当为各级审检厅办事规则的进一步细化。奉天高等审判厅制定的《学习推事修习规则》是针对那些通过法官考试到各级审判厅实习的司法官所拟定的学习规则，其目的是保证那些有望在日后成为正式法官的人员具有实在的司法实践经验，而不致于将实习流于形式。

《判牍》的最后一部分是“附则”，大致包含下述五个方面的内容，试分别加以简要说明：

一是“修习日录”，虽然《判牍》没有说明该日录为何人所作，但根据《判牍》所收录的《奉天高等审判厅订定各级学习推事修习规则》的规定，学习推事须作修习日录，按日将修习事件记载于其中，修习事件包括研习法律、听审、看卷、拟稿、试拟判词的心得记载于其上，供长官查考、监督。对照此“修习日录”，发现其内容大致相近，大致可以推测，该“修习日录”可能为奉天高审厅某学习推事所作。从其记载可以看出，其实习是相当认真的，其中更不乏该推事对于法律问题的独立思考，尤为难能可贵。如前文所述民教纠纷的处理办法，作者还据法部和外务部的处理方案做了进一步的思考：

“报载鄂督电问外部，民教诉讼归何衙门管理？部覆华洋诉讼归行政衙门，民教诉讼仍归审判厅。以华洋诉讼为国际交涉，民教诉讼乃个人交涉也。然华洋诉讼一面为中国人，一面自为外国人。民教诉讼两面均为中国人，倘一面有外国人出而干涉不依，现行之审级办理又将如何？”

二是法部编定各省提法司署、审检厅经费和人员的表格，但这些表格上的数据只能是初步估算，并不能完全与实际情况吻合，但可以据此大略推测出晚清筹办各直省省城商埠各级审检厅以及保证其运作所需要的最低要求的经费和人员数额，由此基本明了各级审判厅之大概，结合晚清财政和法学教育的总体情形，当可对晚清社会制约各级审判厅顺利筹设和运作的经费和人才因素有一具体的认识。

三是与各级审检厅有关的公文标准格式，当时称之为“公文程式”，包括《清法部通行直省司法行政各官厅互相行文公式》和《清法部酌定各省民刑案件报部程式》。各直省司法行政衙门相互之间的行文在晚清这个等级森严的社会有明确的固定用语，这些用语大致包括“呈”、“咨”、“咨呈”、“照会”、“劄”、“申详”、“牒”、“移”等。其中“呈”、“申详”是下级向上级的用语；“咨”、“照会”和“移”则通行于不相统属的官署之间；“劄”是“札”的异体字，本有两义，一是上级官署对下级发指示，又称“堂帖”，一是向皇帝或长官进言议事，在《判牍》中，主要用于提法使对地方、初级审检厅的行文中，显然属于前义；“牒”作为清代官府公文，按照清制，直隶州知州行知府，府州县佐贰官行府州县的，用“牒呈”。通过分析这些用语，大致可以明了这些机构之间的复杂关系。各省发生的民刑案件都要按照相应的法律规定报法部存案或覆核，法部为了便于检查和监督，制定了标准格式，使各该机构有所遵循。对于处罚金、徒、遣、流等罪的刑事案件报部册式，法部并以贵州各级审判厅审理的案件为例来说明。于此可以看出，当时贵州各级审判厅在审理案件报部方面是做得较好的。结合《判牍》所收该省审判厅判词的数目，大致可以推测，在晚清各级审判厅里，对于民刑案件的审理，贵州各级审判厅应该算是一个较好的典范。考虑到贵州僻处西南山区，经济文化相对落后，能有如此成绩，也算难得。

四是《考察各国司法报告书》。宣统二年（1910年）第八届万国监狱大会在华盛顿召开，大理院奏派金绍城、李芳为专员，王树荣为随员，法部奏派许世英（时任奉天高等审判厅厅丞）、徐谦（时任京师高等检察厅检察长）为专员，沈其昌为随员，除开会外，还顺道考察欧美各国司法制度。该报告书即为考察之结果。它包括五部分：法部制度、审判制度、监狱制度、感化院制度、司法警察制度，基本涵盖了司法领域内的主要内容。该报告书不仅介绍了欧美各种制度的情形，而且还以按语的形式，结合我国当时的具体情况，进行了深入分析，提出了相应的建议，是研究晚清司法的重要资料。

五是《广西法院强制执行章程》。从编辑“凡例”里面可以了解到，编者之所以将《广西法院强制执行章程》编进来，是因为它在当时为江苏司法所实际采用，是考虑到查找之方便。

总之，《判牍》一书是编者搜集的有关晚清地方司法改革的重要资料汇编，包括各级审检厅的批词、各级审判厅的判词、围绕各级审检厅成立和运作的各种规则（其中有少量的规则是民初颁行的），是研究中国近代法、尤其是清末民初地方司法改革的第一手资料。

四、《各省审判厅判牍》之主要特色和价值

考虑到“判词”部分是《判牍》的核心内容，是《判牍》与其他关于晚清法规汇编资料的主要区别和特色所在，如《大清光绪新法令》、《大清宣统新法令》、《大清法规大全》等，本部分内容为了避免主题的分散，将主要围绕 “判词”来进行剖析。

（一）《判牍》的“新”与“旧”

传统中国在地方由各级行政衙门负责司法案件的审理，并随着案件严重程度的不同，在各级垂直的上下级行政衙门之间自动上诉，由各级行政官员兼理司法，既无审判厅之名，也没有职业法官。晚清因内忧外患，受西方法律文明的冲击，被迫启动了法律改革，迈出了中国法律近代化的重要一步。晚清法制改革反映在地方司法上，主要各级审判检察厅的设立和职业司法官的产生，这可以说是中国司法审判史上承先启后、翻天覆地的变革。从此近代中国有了新的作为意识形态重要组成部分的司法独立观念，有了新式司法机构，有了新的司法人才，也必然会在实际的司法审判方面产生新的结果和影响。这是晚清地方司法改革“新”的一面。

自晚清鸦片战争以后，中国在西方帝国主义的欺逼之下，迸发了剧烈的民族运动和社会运动，进入了一个新的社会转型期。所以有历史学家将整个中国近代史看作是一部“汉族中心主义”向“西方中心主义”不断让位史。在此让位过程中，由于处于弱势的代表传统的“汉族中心主义”的让步是被迫的，故其表现为步步为营，能不让就不让，因此传统与西方之间纠缠不清。这个社会转型犹如一漫长的“历史三峡”（唐德刚语），至今仍在继续，历经百数十年，尚未完成。[26]晚清只是此转型历史的开始阶段。法律改革则是此种宏大社会转型的组成部分之一，也具备上述社会转型的基本特点。所以，晚清地方司法改革也具有浓厚的传统因子，有其“旧”的一面。

晚清法律改革所导致的一系列“新”的变化并非随机发生的，在这个具有几千年法律传统的国度，任何革新都是基于对传统的重新解释，以便满足当时和未来的需要。如司法独立观念和制度实践本是西方舶来品，在晚清属于“新”的东西，法律改革者的重要论证方式之一就是将它说成是我国固有之良规，是传统的再发现和再认识，也可以说是“旧”的。这是以“旧”来论证“新”的合法性。虽然法律改革者的此种论证有其不得已之处，但此种“不得已”恰好证明了传统因子的存在及其力量的强大。“旧”中有“新”、“新”中带“旧”正是社会转型期的重要特点。处于中国新一轮社会转型初期的晚清各级审判厅的设立和运作当然也不能例外。集中反映晚清各级审判厅筹设和运作实际的《判牍》一书，是否也具有上述“新旧并存”的转型特点呢？答案是肯定的。试分析如下：

先说其“新”。其实，《判牍》所搜集的判词和传统中国的司法判决书比较，“新”的方面可谓很多，读者自己也可以发现，在这里限于篇幅，只是涉及笔者认为较显著也较重要的几点。笔者所没有机会提及的，也并非不重要。在此先加说明。下面在讨论“旧”的方面笔者也将作类似处理。

在人类文明的演进过程达到一定阶段，司法作为国家职能的重要组成部分，必然区别于赤裸裸的暴力，具有程度不同的“说理”自觉。具体到特定社会，其说理的方式和表达必定在较大程度上受制于该社会占统治地位的意识形态。这种说理的方式和表达最终要通过数量不等的语词来贯彻和实现。在传统司法领域，自西汉中期以降，儒家学说成为传统中国的意识形态，一直保持到传统社会的终结。儒家学说的核心范畴是建立在“孝”、“忠”等基础上的纲常伦理。它对司法判决说理方式和表达的影响主要就是形成了语词系列，构成了一个强势话语体系，这些语词，包括礼、纲常、义、利、慈、孝、悌等肯定性语词和“干名犯义、不忠不孝”等否定性语词等。之所以说它属于强势话语体系，是因为这些语词在批词、判词等古代司法文件中的出现频率非常高，而且在论证判决的正当性和合法性方面起着举足轻重的作用。以同样标准来分析《判牍》中搜集的“批词”和“判词”，发现各级审判厅推事们制作的诸多判词，向读者展示了清末社会在司法领域出现了一个新的强势话语体系：那些从异域移植而来的新法学名词，如权利、义务、所有权、契约等异军突起，占据了说理的中心舞台。正是以此类法学新名词为核心，形成了一套新的强势话语体系。[27]下面试举两例来说明此问题。

重庆地方审判厅批示了一个案子：妾在丈夫死后，没有与嫡妻商量妥当，卖了两人共有的房产，妻告到审判厅，审判厅认为该妾“不特卖人所不欲卖，亦复侵人所有权”，[28]因此过错在妾，准予受理该案。又如广西梧州地方审判厅有一案：丈夫死后，迫于家计，二婆在大婆同意之后改嫁，大婆还因此收了二百两财礼银，然而大婆却诬告二婆被人诱拐，审判厅在查明事实后认为，“（二婆覃李氏）既非居丧嫁娶，复非背夫私逃。（大婆）覃莫氏亦愿收回财礼银二百毫，则覃李氏之改嫁已为覃莫氏所认可。但财礼银两系二人契约行为，李氏既愿当庭将银给领，应准双方履行契约。”[29]从而判决二婆无罪。

又如浙江钱塘初级审判厅判决的“互争公用之井”一案的判词。案情相对简单，即原被两造在如何保证井之公用方面发生争端。下面将该判决书的说理部分摘录如下（文中下划线为笔者所加）：

证明曲直之理由：此案王绅锡荣承买田姓基地内有食井一口载明契上。此次拟欲按基圈井，本属所有者应得之权利。惟查该井向归公用，即从兵燹后计算，迄今已有四十余年之久。邻近居民日常汲水者不下数百户，是汲水地役权早因时效而取得者也。该基地虽经田姓转售王姓，然该基地上之食井一口向供众用，则王绅锡荣理不得独自主张其所有权而置此地役权于不顾，此法律上习惯上之通例。我国民法虽未颁布，而习惯即为立法之基础，又为立宪时代之国民共当遵守。兹据王绅锡荣诉称将该井圈入墙内，愿于西角基地上另开一井以供众用，亦明明知地役权在所有权范围以内，不得不互为兼顾，足见深明法理，不独热心公益已也，殊堪嘉许。独不解所有权者，同一牺牲一角地，姑无论另开一井势必多需时日浪费金钱，且邻近居民久认旧井之利益甚大，相传有白沙泉之称，早存取之不竭用之不尽之观念，即另开之井幸而掘井得泉，犹恐邻近居民之心理保无有新不敌旧，更生意外之要求，将来之缠讼，伊于胡底？本厅职守司法，不敢不斟情酌理，一秉至公。今证之法理既如此，揆之心理又如彼，惟有将邻近居民新建之“惠民古井”等字样概行撤消，特书“王氏惠民井”，一以表明所有权之界限，一以保护地役权之存在，俾数千人口之饮水仰给于该井者，依然攘往熙来，咸乐王氏惠民之至意，论情论法，其理一也，敢以质诸原被告。

在该说理部分，集中出现了“权利”、“所有权”、“地役权”、“立宪”、“国民”、“法理”、“心理”、“立法”等多个新名词，有的新名词，如“所有权”、“地役权”等还多次出现，构成了该判决书说理部分的核心语词，直接构成了该判决正当性之基础。这是在传统判词里面是不可能看到的。

正是这些新名词，成了判决获得正当性的关键根据，在很大程度上取代了那些传统语词。新名词产生于法律文本的翻译，在新法律及草案中得到运用和传播。法官接受了此种专业化训练之后，成为这些新名词的主要载体，在制作司法文书时刻意运用，从而使之得到了进一步的传播，这些新名词背后的新法律体系及其思想观念也随着司法文书而扩散开来。此种传播和扩散的过程也是此种新名词的权威形成过程，在时间累积的基础上形成了一个新的司法强势话语体系。此是新法学语词作为判词说理核心之方式上的“新”。判词内容方面的“新”在很大程度上即借此表现出来了。

下面谈一下判词形式方面的“新”。它主要表现在判词的结构方面。《判牍》中所收录的“判词”还向读者展示了一种新结构。中国古代的判词，不论是司法官有权作出判决的审语还是其无权作出判决而制作的供上司参考的看语，在内容上，一般而言，虽然也包括了事实、分析和裁判结果三部分，但是在结构上，没有明确的分野，需要读者自己去发现和分析。但是《判牍》中所收录的判词不同，基本上都明确分为案件事实、判决理由和判决主文三部分，虽然总括这每部分的用语可能微有差别，如“判决理由”一项，有时称为“证明理曲之缘由”，有时称为“援据法律某条及理由”等等，但由于段落的划分和用语提示，和古代判词的结构相比，其结构的明晰性不可同日而语。此种结构的变化，其意义不仅在于结构自身，更重要的是它表明判词所服务对象的变化。传统中国的判词从骈判发展到散判，再由结构不明晰的散判发展到此种三段式的散判，不仅意味着判词所表达的案件事实和判决结果之间逻辑关系的强化，而且使得判词本身更易懂，阅读和传播更容易。判词的功能也必然产生变化，不再是单纯的满足上司检阅和存档的需要，更重要的是说服当事人以及因此判决而受影响的人们，甚至于普通民众。同时，这又反过来会影响制作判词的法官，他们想方设法要使自己的判词在内容上更有说服力、在形式上更通俗易懂。这种双向互动有助于提高判词的整体水平。

与传统的判决书相比，《判牍》中收录的判词和批词还相当多地保留了“旧”的因子。下面试作分析。

从判词的编排方式上看，编者把精选出来的各级审判厅推事们制作的判词并非是按照现代刑事、民事等法律框架体系，而是仍然按照《大清现行刑律》的体例来编排的。《大清现行刑律》的编排基本上是沿《大清律例》之旧，是中国传统法律编排方式的延续。在此之前的案例汇编，如祝庆祺与鲍书芸共同编辑的《刑案汇览》及其续编以及沈家本辑录的《刑案汇览》三编，其编排体例大致也是如此。可能《判牍》的编者受了这些前辈的影响也未可知。而到民初所辑录的判词，如《最新司法判词》，[30]其编排方式则发生了很大的变化，它将所收录的判词除审检所以外，由各级审判厅和大理院所制作的判词则是按照民事判决、刑事判决来分类编排的。此种按照民刑划分的判决书编排体例一直为之后的判决书汇编者所接受。因此，我们可以说，在《判牍》所辑录判词的编排体例上，仍一贯其“旧”。

从判词的内容来看，本文在前面谈到有些判词蕴含了许多“新”的因素于其中，但也有一些判词与传统的判词无甚差别，“旧”的色彩浓厚。下面试举例说明。

如云南地方审判厅判决的《娶娼为妻套良作妾》一案，其判词如下：

为判决事。据胡少臣呈诉严永阁娶娼为妻套良作妾一案。讯得原告胡少臣年二十三岁，昆明人，住内南区小火巷，读书。被告严永阁，年三十一岁，四川人，住外南区新城铺前，当铁路通译。据胡少臣供：去年二月，张丁氏、刘刘氏来生家声称，严永阁在铁路就事，人极诚实，愿为生胞妹作伐。刘刘氏并言在伊家完姻，生当发一草八字，收到玉镯一双，比时言明，俟访查实在，再行过礼订庚，嗣于腊月初一日，张丁氏来约订庚，并说喜期订是月二十日，在新城铺王大脚家完姻。生邀亲友查明王大脚系著名娼家，严永阁在伊家住已久，并闻早成夫妇，是以不愿结亲，求作主。质之严永阁，供称：王大脚经客民二哥娶他为妻已有四年，去年二月，客民与胡少臣接亲，去玉镯一双。伊出一草八字，本言在刘刘氏家完姻，自八月后，客民赋闲在二嫂王大脚家住，故接亲亦拟办在他家各等供。据此，查定婚应立婚书，普通习惯，婚书用红绿庚帖将男女八字分写于其上。此案严永阁与胡少臣联姻仅有一草八字，并未立有婚书，安得以此为凭而欲偕百年之好？此按之法律而难合者也。又婚姻必须两家情愿，胡少臣身列胶庠，自闻严永阁住于名娼王大脚家，即耻与联婚，以致纳采而麾之门外也。况吴越之势既成，则朱陈之谊难强。此揆诸情理而难合者也。且王大脚既系著名娼家，严永阁住于斯，食于斯，以娼家为家，秽声早播于通衢，以良女而与娼族为偶，本非夭桃秾李之匹，若勉为伉俪之好，必生瓜李之嫌，此衡之事势而难合者也。有此数端，万难强合。判令胡少臣为其妹另择佳婿，并饬备银圆二十元作还严永阁议婚酒食之费，其玉镯、针线悉数退还。永断葛藤。各具遵结完案。本案讼费归两造分担缴纳。此判。（民）

该判词简单点明原被双方之姓名及争讼案由，接着以“讯得”的方式陈明原被双方的姓名、年龄、住址和职业等，然后书明双方的供词，以期求得案情的真相，最后根据法律、情理和事实三方面做出判决结果。这些都与传统的司法判决无甚差异。从其遣词用语，也能非常容易发现它与传统判决的类似，如“婚姻必须两家情愿”、“以良女而与娼族为偶，本非夭桃秾李之匹，若勉为伉俪之好，必生瓜李之嫌”等。

从形式到具体内容，《判牍》中所辑录的判词都可说是“新”、“旧”兼备，充分反映了在晚清民初这个近代法律转型早期的特点。但必须注意到，此种“新”与“旧”并非只是孤立存在，更普遍的情况还是“新”中有“旧”，“旧”中带“新”。“新”“旧”并存更是判牍所辑录的“判词”所表现出的主要特点。下面将试作分析。

先来分析一下判词之编排，笔者在前面谈到，其编排主要是按照《大清现行刑律》的编排体例进行的，将所有的判词分为户婚、钱债等门，在每一门里面归入数量不等的判决。但在很多判词后面，其末尾用括号标明“民”、“刑”字样，其含义大致可以从两个方面理解：一是表明该案件由该审判厅的民庭或刑庭审理，该判词由民庭推事或刑庭推事制作；一是表明该判决之性质，是属于民事判词还是刑事判词。这是传统的判词所没有的。在晚清筹设的各级审判厅里面，除初级审判厅外，其他审判厅都在设置上贯彻了民刑分离的原则，分别设立了民庭和刑庭。从其所适用的法律而言，尽管《民律》没有颁行，但《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》都在不同程度上贯彻了民刑分离原则，就是由《大清律例》修改而成的《大清现行刑律》，在其《卷前奏疏》中也明确规定，户役内之承继、分产，以及婚姻、田宅、钱债等条中，纯属民事者，不再科刑，从而将民刑划分的思想也部分贯彻于其中。这样就使得各级审判厅所制作的判词基本上能够进行民刑分类，其编者也正是注意到此点。因此，可以说在“旧”的编排方式之下已经孕育了“新”编排方式的萌芽。

从判词的具体结构方面分析，也体现了其“新”、“旧”并存的特点。《判牍》所辑录的判词，绝大多数结构较为明晰，按照其用语提示可分为案件事实、判决理由和判决主文三部分。但也有极个别的，如前引云南地方审判厅判决的《娶娼为妻套良作妾》一案的判词，更与传统判词的结构类似。将《判牍》所辑录的判词结构与民初判词结构进行比照，更能发现其结构上的“新”、“旧”并存之特点。

京师地方审判厅判决王逸殴伤一案[31]

被告人：王逸，住六国饭店，无职业，年三十岁

右列被告，因伤害人案，经检察官尹朝桢莅庭，本厅判决如左。

主文：

王逸处五等有期徒刑八月，罚金十元。其徒刑八月，易为罚金二百四十元。

事实：

查王逸于九月二十一日晚十一钟，在金台旅馆楼上喧嚷，经同寓汪彭年阻止不服，辄下楼辱殴。店伙劝阻不听，到汪彭年房外，将汪彭年殴踢有伤。汪彭年仆人李德立拦劝，伊不注意，一并踢伤。经同寓人将汪彭年劝入室内，关闭屋门，伊仍在外喊闹踢门。当经巡官报区，送由检察厅起诉，当卽公开审理，检察官举出所搜查各种证据，并汪彭年轻微伤单，伊均未能明确抗辩。傅唤证人陶子俊、张永泉，分别具结，证明伊殴打汪彭年，及踢汪彭年所住房门属实，伊又不能举出反对证据。嗣又传唤李德立，眼同验明伤痕。伊称情急踹伤，或许有之。依此证据，认定王逸轻微伤害汪彭年，又因过失致李德立轻微伤害是实。

理由：

据右事实，王逸轻微伤害汪彭年，依新刑律第三百十三条第三款，致轻微伤害者三等至五等有期徒刑律处断。查王逸虽系寻殴，究因汪彭年先行阻止喧嚷，且地属旅馆，时未半夜，一时气忿，情节较轻，处以五等有期徒刑八月。又因过失致李德立轻微伤害，依新刑律第三百二十四条第三款，致轻微伤害者，一百圆以下罚金律处断。查喧闹之际，偶不注意，情节较轻，处以罚金十圆。二罪于审判前同时成立，依新刑律第二十三条第六款，依第三款至第五款所定之有期徒刑拘役及罚金并执行之。有期徒刑拘役及罚金各科其一者亦同律。将王逸并执行五等有期徒刑八月，罚金十圆。惟王逸前曾经理军务，现又归画南北统一，经手事件，多未完结，执行徒刑，实有窒碍。其徒刑依新刑律第四十四条，受五等有期徒刑或拘役之宣告者，其执行若实有窒碍，得以一日折算一圆，易以罚金律。将五等有期徒刑八月依新刑律第七十七条，时期以月计者，阅三十日律折算，易以罚金二百四十圆。判决如主文。

中华民国元年十月初二日

京师地方审判厅刑庭

审判长推事潘恩培

推      事胡为楷

推      事李在瀛

书  记  官钟  毓

 

从具体内容分析，《判牍》所辑录的判词，普遍运用了传统惯习与“现代”法理来裁决案件。但在具体的案件裁判方面，则存在地域上的差异。比较江苏和贵州的各级审判厅的判词，总体而言，前者更多地运用了“现代”法理，后者则更乐于引用传统惯习。其原因主要在于二者的社会差异。江苏地处沿海，尤其是开埠最早的上海，经济发达，受西方社会影响大；贵州乃内陆山区，经济落后，西方社会的影响微弱。由于此时的判词不单单是一种供上级检查的官方文书，也是要面对普通民众的，尤其是诉讼案件的当事人。这种“接受对象”的差异直接导致判词论证方式和说理内容的不同。在晚清社会，以上海为代表的沿海地带，更多地接受了西方文明的熏陶，用“现代”法理来论证和说理更容易为当事人和社会所接受，而在贵州等内陆地区，承载更多道德伦理因素的传统惯习更能够传达人们对公正的追求。其实编者在对判词进行辑录时，并没有明显的价值倾向，因为从数量上来看，贵州各级审判厅制作的判词并不比江苏各级审判厅的少。确实，在晚清这个社会转型的早期阶段，“新”“旧”并存本就是这个时代的特点。

从上述分析可以看出，《判牍》所辑录的判词既有其“新”的一面，也有大量“旧”因子存在于其中，而且往往是“新”“旧”并存，充分反映了近代中国法律转型早期阶段的特点，是与这个时期整个社会转型状况紧密联系的。这是近代中国最早的地方法院——各级审判厅——所制作判词的主要特色所在。

（二）《判牍》所反映的各级审判厅之运作

学界关于晚清各级审判厅的实证研究相对匮乏，但对于自晚清开始的司法改革作价值评判的倒并不少见。由于晚清所筹设的省城商埠各级审判厅在民初得到了延续，因此可以说对民初审判厅的评判大致也是适用于晚清的。到民三前后，围绕初级审判厅的存废问题，出现了对各级审判厅两种相左的评判：肯定说认为各级审判厅对案件的审理较之传统的兼理司法效果为优，即便现今有不如人意的地方，可以归责于司法机关的尚少，更多的是行政机关乃至整个社会的配合不力，民初一度担任司法总长的章宗祥即持此种观点，“盖自司法独立以来，所谓不满意者流，其反对之声，固无时或熄也。仆非敢谓现今之司法机关，绝无瑕疵可指。第以为近来之非难，吾人在司法机关者，作为自省自警之资则可，至与司法机关本身之信用，可谓毫无干涉。何也？今之在他方面不满意于司法机关者，犹之吾人在司法机关者对于他方面亦颇不能满意也。故一机关之信用，非仅一方面所能维持，必由种种方面维持之，斯其信用乃可以巩固而发挥。”[32]曾参与晚清法律改革的董康氏，到其中晚年，思想有回复传统之趋向，当其论及晚清民初审判厅时，仍大致持肯定态度，以为“吾国法官以操守言，入学伊始，讲师以法律提撕惕励，学成而仕，复经法定之资格。其出处自异恒流。历年以贿闻者，较行政官犹一与百之比例也，当亦舆论所公认。”即便在谈及其缺点时，也认为“由于法律繁重者半，由于能力薄弱者亦半。”[33]故可以说法界同仁，包括司法官、律师和法学学者大都持有此类观点。否定说以为，各级审判厅的推事们借司法独立制度为护符，实则是“病民害民”，民初大总统袁世凯即持此观点，“京外法官，其富有学养、忠勤举职者，固不乏人。而昏庸尸位，操守难信者，亦所在多有，往往显拂舆情，玩视民瘼，然犹滥享保障之权，俨以神圣自命，遂使保民之机关，翻作残民之凭藉。岂国家厉行司法独立之本意哉？”[34]民初绝大多数行政官员持此观点。民初去晚清未几，对其评判即大相径庭，况百年之后的今天，因资料欠缺，基本事实尚未明瞭，何谈较为严谨的评价？但对于这个问题的认识，对于研究近代中国的法律转型，对于厘清并阐释晚清以降司法发展之脉络有绝大之干系，则不能回避，事属显然。民初两种观点，考虑到各级审判厅成立所依据的司法独立之由来，本是从行政权中剥离而来，法界难免爱屋及乌，行政界又因利益和立场所在，难免嫉视太过。所以对于这两种截然相反的观点，我们现今不能不以怀疑的眼光来看待。怀疑之后必释疑，释疑必须借助原初资料，《判牍》所辑录的判词在这里可望凸显其价值。

先来分析一下各级审判厅推事们所适用的法律。《判牍》所辑录的判词共195则，笔者曾经将其按照晚清的民刑事划分标准——“理之曲直”与“罪之有无”——将之重新分类，则有刑事判词117则，民事判词78则。按照其适用的法律来看，刑事判词大致可以分为六类：第一、在事实清楚的基础上直接引用《现行刑律》的相关规定定罪量刑的案件，共有89个，案件数量占整个刑事案件数的76.1%。第二类是通过解释《现行刑律》的相关条款进行审理的案件，共有5个，其系属审判厅多为高等审判厅，此种解释有据立法者原意所作的解释，有对律注的解释等等，其主要意图是指出下级审判厅的引律错误，属于法律审的范畴。第三类是比附援引，此类案件共5个，其中既有比附律条，也有比附例文的。第四类案件是法官意识到应该应用“新法”来审判案件，共3个案件。但由于“新法”有的尚未制定，有的虽然已经制定，但尚未生效，故最后援引《现行刑律》的相关条款来裁判案件。这些“新法”，判词中出现的有《法官惩戒章程》和《大清新刑律》。第五类案件是运用晚清法律改革中颁布的单行法律和暂行章程，如《公司律》、《禁烟条例》和《报律》等，共5个案件。第六类案件是利用情理来裁判案件，共9个案件。民事判词可分四类：第一是情理。这些民事判词里面按照情理进行判决的案件有33个，占所有民事案件的42.3％。第二类是《现行刑律》中的民事条款。此类案件共有14个，占整个民事案件的18％。第三类是习惯，此类案件共有11个，占整个民事案件的14％。第四类是民法法理，用民法法理作为法源进行判决的案件有8个，占民事案件总数的10.3％。[35]尽管比例不是太大，但其涉及的民法法理的范围较广，如契约的成立要件之一的合意、继承的意思表示、所有权、地役权、权利义务的对等等诸多方面。推事们在其判决中对这些民法法理的采纳，对于近代中国民法，乃至整个近代法观念和学说的传播和被接受是起了重要作用的。各级审判厅的推事们在晚清有效成文法并非完备的情况下，既在可能的范围内遵循了成文法规范，又通过自己的努力，将那些既存于社会，实际发挥效力的习惯和情理纳入法源系统中，更根据其学识和经验将一些新法律学说和理论用于司法审判中，作为司法官，在很大程度上应该说是尽责的。

从各级审判厅所受理的案件类型来观察，《判牍》所辑录的判词表明：由省城商埠各级审判厅审理的案件，绝大部分发生于宗族内部，既有杀人、斗殴等比较严重的刑事案件，也有婚姻、继承方面的民事纠纷，还有一些极为轻微的“细故”，如口角纠纷等，也闹上法庭。这些“细故”，在传统州县官审理案件时，多通过宗族内部调解解决。审判厅成立以后，这种纠纷成为其裁决对象。从社会史的角度，可以认为是社会在近代的发展，宗族的作用有所降低。但从司法层面来看，在一定程度上可以证明独立的司法审判机构较之传统的兼理司法的行政衙门更好地履行了职能。在可以自由选择裁决机构的情况下，老百姓之所以愿意把那些原属于宗族解决的“细故”提交到审判厅去解决，是因为审判厅对案件的裁决比宗族内部的解决更能够获得公正。

从各级审判厅推事审理案件的效率来考察，《判牍》中也有一些案例表明，省城商埠各级审判厅成立以后，一些原来由各行政衙门本该审结的案件因为各种原因没有能够及时审结，随之移交给各级审判厅进行审理。新成立的各级审判厅多及时审理了这些案件，免去了拖累之虞。如保定乃当时直隶省城，在审判厅成立前，其管辖之下的定州，县令更换频繁，案件得不到及时审理，审判厅成立后，其重要任务就是迅速审结这些案件。其中一案是一农民因贫伪造假银，当时县令没有能够审理，“黄令国宣、章令乃身先后卸事，吕令调元到任接交，适省城各级审判厅成立，照依法令，将犯卷汇案移送地方检察厅起诉到厅。”该审判厅当即判决该犯徒两年半。[36]姑且不言判决结果如何，较之传统州县官兼理司法，因为职责划分之明晰，其效率之提高自有其事实和理论上的根据。, [37]

从司法官的素养来看，作为一个好的法官，学识和经验二者不可或缺。近代很多有过多年审判实践阅历的司法官都不同程度地意识到此点。如在民初曾多年任职芜湖地方检察厅的雷铨衡即指出，“法官虽重学识，尤重经验。考核学识，尚可于文字见之，考核经验，则非事实上细心观察，不易洞悉隐微。法律不过标影应用，别有会心，片言可以立解纷争，亦可以重滋纠葛。如本非合法诉案，第欲预免他方之纠纷，不得不有切当之表示；或本系合法请求，因预料将酿其他重大不利益之结果，亦不得以他法消弭。诸如此类，均非法律可以预定，全在随机应变之处置得宜耳。故良善之法官，不仅在能结案，尤重在能消案。不省事则不多事，能爱人始能治人。此铨衡十余年与同仁共勉之主旨。”[38]就学识而言，晚清各级审判厅的法官大多经过法官考试，具备一定的法学素养，较之传统科举制下负责审判事务行政官员法学知识的隔膜不可同日而语；就经验而言，需要在实践中不断累积，虽非朝夕之功，如果能够留心于此，当也能迅速累积。晚清各级审判厅也有不少法官在此方面有所自觉。雷铨衡氏的先辈同事，晚清安徽芜湖地方审判厅的推事们，在《堂兄弟负恩欺孤》一案所制作的判决书中即有所反映。该案案情较为简单，即受恩深重的堂兄昌国之妻翟氏在昌国故去后希图吞没原告昌言之故父财产，纯属忘恩负义，而原告少孤，由翟氏抚养成人。原告无奈，诉至地审厅。在这个案件中，恩怨纠缠，据法判决，则翟氏败诉显然，但考虑到翟氏于原告有养育之恩，如此判决，又岂是情法之平？若有不平，难保更大的纠纷不据此而生？该处法官，斟酌情理，做出了一个较为满意的判决，“翟氏不念昌国穷途投止，顿饮水以忘源，且勒昌言亲笔批明，早蓄心而积虑，不思自己负义，转责昌言无良？据供昌言少孤，赖伊抚养，张罗赙款，广发讣文，补助饔餮为谋，乾馆虽语，皆属实然，事岂无因……况翟氏一经本庭质讯，则乘间潜赴之江，方期衣敝登门乞恩代隐，讵料公道在人，真情非伪，照章就讯，秉笔直书，证凭既确，狡赖无从。案已查清，自应照判，第念无知妇女，何足与言，年幼万春亦难深责，昌言则学专法律，名列胶痒，彼既理屈词穷，业经折服。尔昔零丁孤苦，究属相依，道德之观念当存，刻薄之心肠宜戒，汪洋盛度，体昔贤弗为已甚之心，远大前程，懔古人尤而效之之戒，五六千虽无定数，五百两确有成言，即定判词以芟讼蔓。限翟氏于一月内缴银五百两，以凭给昌言具领完案。讼费银十两并着翟氏照纳，保状附卷。”[39]不可否认，该案判决有晓以亲情、责以大义的调解息讼因子在内，但并非一味调解、泯灭是非，而是在先确定是非的基础上为息讼和睦亲族起见，略为调整判决结果。让我们再来看一个传统中国的官府以调解的方式处分的一个案件，《名公书判清明集》是宋代，尤其是南宋中后期的一部诉讼判决书和官府公文的分类汇编，其中记载了若干官府以调解解决纠纷的案例。其中有一个案子也是兄弟之间的争讼。该案的官府说辞略如下，“大凡宗族之间，最要和睦，自古及今，未有宗族和睦而不兴，未有乖争而不败。盖叔伯兄弟，皆是祖先子孙，血气骨脉，自乎一源……故圣贤教人，皆以睦族为第一事，盖为此也……当职叨蒙上恩，假守于此，布宜德化，训迪人心，正太守之责也。……昔日清河之民，有兄弟争财者，郡守苏琼告以难得者兄弟，易得者田宅，遂感悟息争，同居如初。当职谆谆之诲，视苏琼又加详焉，而兄弟其可不如清河自之民乎？请推官更切开譬折衷，在前如果有侵吞，私下各相偿还，自今以后，辑睦如初，不宜再又纷争，以伤风教。如或不悛，定当重寘，无所逃罪矣。”[40] 在该案中，教化成为压倒一切的考虑因素，案件本身的曲直差不多完全泯灭于其中，官方对案件的判断几乎成为完全的道德说教。之所以有这些细微上的差别，晚清社会较之以前的传统社会发生了变化：是非问题一方面不再是一个可以随便忽略的问题，但也不是问题的全部。芜湖地审厅的推事们在其法学素养的基础上，结合对社会情势的把握，才作出上述判决。这类似判决的出现，与其在司法审判实践中经验的累积有密切的关系。

（三）《判牍》与近代法学人物

《判牍》中所辑录的批词和判词可以加深我们对一些近代法界人物的了解。因为近代中国的不断革命，很多近代史的当事人在不同视角和版本的历史撰写中被有意无意地剔除出去，加之近代社会的剧烈变化，很多在前一个十年还是时代的弄潮儿并握有话语权力，到后一个十年已经销声匿迹，处于“失语”的状态中。如果他们本就没有显赫的地位又不能迅速跟上革命形势，那就只有处于历史尘埃之中，渐渐被人遗忘。研究近代法律史，需要我们尽可能的发掘历史真相，也就离不开对那些当事人的“考古”工作。近代许多法律人，当时都非常活跃，今天提起来，对相当多的人，甚至法律史专家都觉得非常陌生。如果我们有心翻阅近代人名辞典来查找，即便能够找到，短短几行，多为官职学位之类的介绍，显得非常模糊，非常片面。而《判牍》所收录的判词都记载了作判的审判厅名，如果我们能查到此一时期的法官名录，就大致可以推测该判为哪些法官所作。如果是实行独任制的初级厅，更可以准确断定。据笔者所知，北京市第一历史档案馆就藏有晚清各级审判厅法官名录。晚清民国之际尽管有国体的变更，但民国政权并没有对晚清法界人士进行清洗，考虑到各级审判厅的法官多为法政留学生和国内的法政毕业生，绝大多数到民国时期依然活跃于法律舞台。所以，通过对《判牍》的研究，是会有助于深入了解近代法律人的。

 

 

著名历史学家陈寅恪先生在《陈垣敦煌劫余录序》中说：“一时代之学术，必有其新材料与新问题。取用此材料，以研求问题，则为此时代学术之新潮流。治学之士，得预于此潮流者，谓之预流（借用佛教初果之名）。其未得预者，谓之未入流。此古今学术史之通义，非彼闭门造车之徒，所能同喻者也。”[41]那《判牍》一书就是我们这个时代研究晚清地方司法改革，乃至整个近代中国司法和中国近代法的新材料。随着我们对该新材料的把握和理解的深入，必然会产生一些新问题，再将它与既有的材料相互佐证，可望在该领域有所创获。此番对《判牍》所作的简要介绍，即是笔者研读该书的一些想法，不成熟和片面之处难免，其真切和细微之处，读者当能在阅读《判牍》的过程中获得。

                              李启成2005年5月3日凌晨于厦门

                              2006年3月25日订正于北大燕北园寓所

 

, ; FONT-FAMILY: 宋体; mso-ascii-font-family: 'Times New Roman'; mso-hansi-font-family: 'Times New Roman'">晚清模范列强，推行法律和司法改革，新式法学教育的迅速发展，在各级审判厅陆续设立之后，以推事和检察官为主体的司法人员对司法问题的研究产生了浓厚的兴趣，同事之间相互交流司法经验以砥砺切磋更有助于各级审判厅之健康发展，对于那些法律知识较为欠缺的承发吏、庭丁等在推检的监督下学习法学基础知识无疑也是有益的，因此在各级审判厅内部成立了一些司法研究和培训机构，如云南的司法研究会、奉天的律学课和浅学会等。有关此类机构的章程也为编者归类搜集进来。

关于晚清法部所颁布的关于筹设各级审判厅章程，除了常见的《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》之外，如《清法部奏定京外各级审判厅及检察厅办事章程》、《清法部奏订提法司办事划一章程》等，虽可散见于《大清法规大全》之“法律”部分或《大清光绪新法令》、《大清宣统新法令》等书中，但编者择要收录于《判牍》之“章程”中，也省去了查找之繁。

《判牍》第五部分为“规则”，编者共搜集此类规则11则，主要包括各级审判检察厅公布的办事规则、看守所规则、学习推事修习规则、典簿所办事细则、各级检察厅调度司法警察施行细则等，另外还搜集了《邮传部厘定邮政扣押人犯信件章程》。其中各级审判检察厅办事规则主要是就程序方面进行规范，一方面可以看作是《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的具体化和地方化，另一方面则是补充诉讼律草案之不备。至于此种规则是否得以施行以及在多大程度上施行则需要进一步考察与研究。因为《上海各级审判厅办事规则》第二条明确规定，“本规则与民、刑诉讼律草案同时施行。”而在整个晚清乃至民初，民、刑诉讼律草案都没有生效施行，据此仅可断定该规则未能施行，但其他地方，如四川、直隶等地审检厅颁布的办事规则，则没有类似规定。欲搞清该问题，还需要发掘进一步的资料来佐证。看守所、典簿所等机构都是作为各级审检厅的下属机构而存在，其办事细则当为各级审检厅办事规则的进一步细化。奉天高等审判厅制定的《学习推事修习规则》是针对那些通过法官考试到各级审判厅实习的司法官所拟定的学习规则，其目的是保证那些有望在日后成为正式法官的人员具有实在的司法实践经验，而不致于将实习流于形式。

《判牍》的最后一部分是“附则”，大致包含下述五个方面的内容，试分别加以简要说明：

一是“修习日录”，虽然《判牍》没有说明该日录为何人所作，但根据《判牍》所收录的《奉天高等审判厅订定各级学习推事修习规则》的规定，学习推事须作修习日录，按日将修习事件记载于其中，修习事件包括研习法律、听审、看卷、拟稿、试拟判词的心得记载于其上，供长官查考、监督。对照此“修习日录”，发现其内容大致相近，大致可以推测，该“修习日录”可能为奉天高审厅某学习推事所作。从其记载可以看出，其实习是相当认真的，其中更不乏该推事对于法律问题的独立思考，尤为难能可贵。如前文所述民教纠纷的处理办法，作者还据法部和外务部的处理方案做了进一步的思考：

“报载鄂督电问外部，民教诉讼归何衙门管理？部覆华洋诉讼归行政衙门，民教诉讼仍归审判厅。以华洋诉讼为国际交涉，民教诉讼乃个人交涉也。然华洋诉讼一面为中国人，一面自为外国人。民教诉讼两面均为中国人，倘一面有外国人出而干涉不依，现行之审级办理又将如何？”

二是法部编定各省提法司署、审检厅经费和人员的表格，但这些表格上的数据只能是初步估算，并不能完全与实际情况吻合，但可以据此大略推测出晚清筹办各直省省城商埠各级审检厅以及保证其运作所需要的最低要求的经费和人员数额，由此基本明了各级审判厅之大概，结合晚清财政和法学教育的总体情形，当可对晚清社会制约各级审判厅顺利筹设和运作的经费和人才因素有一具体的认识。

三是与各级审检厅有关的公文标准格式，当时称之为“公文程式”，包括《清法部通行直省司法行政各官厅互相行文公式》和《清法部酌定各省民刑案件报部程式》。各直省司法行政衙门相互之间的行文在晚清这个等级森严的社会有明确的固定用语，这些用语大致包括“呈”、“咨”、“咨呈”、“照会”、“劄”、“申详”、“牒”、“移”等。其中“呈”、“申详”是下级向上级的用语；“咨”、“照会”和“移”则通行于不相统属的官署之间；“劄”是“札”的异体字，本有两义，一是上级官署对下级发指示，又称“堂帖”，一是向皇帝或长官进言议事，在《判牍》中，主要用于提法使对地方、初级审检厅的行文中，显然属于前义；“牒”作为清代官府公文，按照清制，直隶州知州行知府，府州县佐贰官行府州县的，用“牒呈”。通过分析这些用语，大致可以明了这些机构之间的复杂关系。各省发生的民刑案件都要按照相应的法律规定报法部存案或覆核，法部为了便于检查和监督，制定了标准格式，使各该机构有所遵循。对于处罚金、徒、遣、流等罪的刑事案件报部册式，法部并以贵州各级审判厅审理的案件为例来说明。于此可以看出，当时贵州各级审判厅在审理案件报部方面是做得较好的。结合《判牍》所收该省审判厅判词的数目，大致可以推测，在晚清各级审判厅里，对于民刑案件的审理，贵州各级审判厅应该算是一个较好的典范。考虑到贵州僻处西南山区，经济文化相对落后，能有如此成绩，也算难得。

四是《考察各国司法报告书》。宣统二年（1910年）第八届万国监狱大会在华盛顿召开，大理院奏派金绍城、李芳为专员，王树荣为随员，法部奏派许世英（时任奉天高等审判厅厅丞）、徐谦（时任京师高等检察厅检察长）为专员，沈其昌为随员，除开会外，还顺道考察欧美各国司法制度。该报告书即为考察之结果。它包括五部分：法部制度、审判制度、监狱制度、感化院制度、司法警察制度，基本涵盖了司法领域内的主要内容。该报告书不仅介绍了欧美各种制度的情形，而且还以按语的形式，结合我国当时的具体情况，进行了深入分析，提出了相应的建议，是研究晚清司法的重要资料。

五是《广西法院强制执行章程》。从编辑“凡例”里面可以了解到，编者之所以将《广西法院强制执行章程》编进来，是因为它在当时为江苏司法所实际采用，是考虑到查找之方便。

总之，《判牍》一书是编者搜集的有关晚清地方司法改革的重要资料汇编，包括各级审检厅的批词、各级审判厅的判词、围绕各级审检厅成立和运作的各种规则（其中有少量的规则是民初颁行的），是研究中国近代法、尤其是清末民初地方司法改革的第一手资料。

四、《各省审判厅判牍》之主要特色和价值

考虑到“判词”部分是《判牍》的核心内容，是《判牍》与其他关于晚清法规汇编资料的主要区别和特色所在，如《大清光绪新法令》、《大清宣统新法令》、《大清法规大全》等，本部分内容为了避免主题的分散，将主要围绕 “判词”来进行剖析。

（一）《判牍》的“新”与“旧”

传统中国在地方由各级行政衙门负责司法案件的审理，并随着案件严重程度的不同，在各级垂直的上下级行政衙门之间自动上诉，由各级行政官员兼理司法，既无审判厅之名，也没有职业法官。晚清因内忧外患，受西方法律文明的冲击，被迫启动了法律改革，迈出了中国法律近代化的重要一步。晚清法制改革反映在地方司法上，主要各级审判检察厅的设立和职业司法官的产生，这可以说是中国司法审判史上承先启后、翻天覆地的变革。从此近代中国有了新的作为意识形态重要组成部分的司法独立观念，有了新式司法机构，有了新的司法人才，也必然会在实际的司法审判方面产生新的结果和影响。这是晚清地方司法改革“新”的一面。

自晚清鸦片战争以后，中国在西方帝国主义的欺逼之下，迸发了剧烈的民族运动和社会运动，进入了一个新的社会转型期。所以有历史学家将整个中国近代史看作是一部“汉族中心主义”向“西方中心主义”不断让位史。在此让位过程中，由于处于弱势的代表传统的“汉族中心主义”的让步是被迫的，故其表现为步步为营，能不让就不让，因此传统与西方之间纠缠不清。这个社会转型犹如一漫长的“历史三峡”（唐德刚语），至今仍在继续，历经百数十年，尚未完成。[26]晚清只是此转型历史的开始阶段。法律改革则是此种宏大社会转型的组成部分之一，也具备上述社会转型的基本特点。所以，晚清地方司法改革也具有浓厚的传统因子，有其“旧”的一面。

晚清法律改革所导致的一系列“新”的变化并非随机发生的，在这个具有几千年法律传统的国度，任何革新都是基于对传统的重新解释，以便满足当时和未来的需要。如司法独立观念和制度实践本是西方舶来品，在晚清属于“新”的东西，法律改革者的重要论证方式之一就是将它说成是我国固有之良规，是传统的再发现和再认识，也可以说是“旧”的。这是以“旧”来论证“新”的合法性。虽然法律改革者的此种论证有其不得已之处，但此种“不得已”恰好证明了传统因子的存在及其力量的强大。“旧”中有“新”、“新”中带“旧”正是社会转型期的重要特点。处于中国新一轮社会转型初期的晚清各级审判厅的设立和运作当然也不能例外。集中反映晚清各级审判厅筹设和运作实际的《判牍》一书，是否也具有上述“新旧并存”的转型特点呢？答案是肯定的。试分析如下：

先说其“新”。其实，《判牍》所搜集的判词和传统中国的司法判决书比较，“新”的方面可谓很多，读者自己也可以发现，在这里限于篇幅，只是涉及笔者认为较显著也较重要的几点。笔者所没有机会提及的，也并非不重要。在此先加说明。下面在讨论“旧”的方面笔者也将作类似处理。

在人类文明的演进过程达到一定阶段，司法作为国家职能的重要组成部分，必然区别于赤裸裸的暴力，具有程度不同的“说理”自觉。具体到特定社会，其说理的方式和表达必定在较大程度上受制于该社会占统治地位的意识形态。这种说理的方式和表达最终要通过数量不等的语词来贯彻和实现。在传统司法领域，自西汉中期以降，儒家学说成为传统中国的意识形态，一直保持到传统社会的终结。儒家学说的核心范畴是建立在“孝”、“忠”等基础上的纲常伦理。它对司法判决说理方式和表达的影响主要就是形成了语词系列，构成了一个强势话语体系，这些语词，包括礼、纲常、义、利、慈、孝、悌等肯定性语词和“干名犯义、不忠不孝”等否定性语词等。之所以说它属于强势话语体系，是因为这些语词在批词、判词等古代司法文件中的出现频率非常高，而且在论证判决的正当性和合法性方面起着举足轻重的作用。以同样标准来分析《判牍》中搜集的“批词”和“判词”，发现各级审判厅推事们制作的诸多判词，向读者展示了清末社会在司法领域出现了一个新的强势话语体系：那些从异域移植而来的新法学名词，如权利、义务、所有权、契约等异军突起，占据了说理的中心舞台。正是以此类法学新名词为核心，形成了一套新的强势话语体系。[27]下面试举两例来说明此问题。

重庆地方审判厅批示了一个案子：妾在丈夫死后，没有与嫡妻商量妥当，卖了两人共有的房产，妻告到审判厅，审判厅认为该妾“不特卖人所不欲卖，亦复侵人所有权”，[28]因此过错在妾，准予受理该案。又如广西梧州地方审判厅有一案：丈夫死后，迫于家计，二婆在大婆同意之后改嫁，大婆还因此收了二百两财礼银，然而大婆却诬告二婆被人诱拐，审判厅在查明事实后认为，“（二婆覃李氏）既非居丧嫁娶，复非背夫私逃。（大婆）覃莫氏亦愿收回财礼银二百毫，则覃李氏之改嫁已为覃莫氏所认可。但财礼银两系二人契约行为，李氏既愿当庭将银给领，应准双方履行契约。”[29]从而判决二婆无罪。

又如浙江钱塘初级审判厅判决的“互争公用之井”一案的判词。案情相对简单，即原被两造在如何保证井之公用方面发生争端。下面将该判决书的说理部分摘录如下（文中下划线为笔者所加）：

证明曲直之理由：此案王绅锡荣承买田姓基地内有食井一口载明契上。此次拟欲按基圈井，本属所有者应得之权利。惟查该井向归公用，即从兵燹后计算，迄今已有四十余年之久。邻近居民日常汲水者不下数百户，是汲水地役权早因时效而取得者也。该基地虽经田姓转售王姓，然该基地上之食井一口向供众用，则王绅锡荣理不得独自主张其所有权而置此地役权于不顾，此法律上习惯上之通例。我国民法虽未颁布，而习惯即为立法之基础，又为立宪时代之国民共当遵守。兹据王绅锡荣诉称将该井圈入墙内，愿于西角基地上另开一井以供众用，亦明明知地役权在所有权范围以内，不得不互为兼顾，足见深明法理，不独热心公益已也，殊堪嘉许。独不解所有权者，同一牺牲一角地，姑无论另开一井势必多需时日浪费金钱，且邻近居民久认旧井之利益甚大，相传有白沙泉之称，早存取之不竭用之不尽之观念，即另开之井幸而掘井得泉，犹恐邻近居民之心理保无有新不敌旧，更生意外之要求，将来之缠讼，伊于胡底？本厅职守司法，不敢不斟情酌理，一秉至公。今证之法理既如此，揆之心理又如彼，惟有将邻近居民新建之“惠民古井”等字样概行撤消，特书“王氏惠民井”，一以表明所有权之界限，一以保护地役权之存在，俾数千人口之饮水仰给于该井者，依然攘往熙来，咸乐王氏惠民之至意，论情论法，其理一也，敢以质诸原被告。

在该说理部分，集中出现了“权利”、“所有权”、“地役权”、“立宪”、“国民”、“法理”、“心理”、“立法”等多个新名词，有的新名词，如“所有权”、“地役权”等还多次出现，构成了该判决书说理部分的核心语词，直接构成了该判决正当性之基础。这是在传统判词里面是不可能看到的。

正是这些新名词，成了判决获得正当性的关键根据，在很大程度上取代了那些传统语词。新名词产生于法律文本的翻译，在新法律及草案中得到运用和传播。法官接受了此种专业化训练之后，成为这些新名词的主要载体，在制作司法文书时刻意运用，从而使之得到了进一步的传播，这些新名词背后的新法律体系及其思想观念也随着司法文书而扩散开来。此种传播和扩散的过程也是此种新名词的权威形成过程，在时间累积的基础上形成了一个新的司法强势话语体系。此是新法学语词作为判词说理核心之方式上的“新”。判词内容方面的“新”在很大程度上即借此表现出来了。

下面谈一下判词形式方面的“新”。它主要表现在判词的结构方面。《判牍》中所收录的“判词”还向读者展示了一种新结构。中国古代的判词，不论是司法官有权作出判决的审语还是其无权作出判决而制作的供上司参考的看语，在内容上，一般而言，虽然也包括了事实、分析和裁判结果三部分，但是在结构上，没有明确的分野，需要读者自己去发现和分析。但是《判牍》中所收录的判词不同，基本上都明确分为案件事实、判决理由和判决主文三部分，虽然总括这每部分的用语可能微有差别，如“判决理由”一项，有时称为“证明理曲之缘由”，有时称为“援据法律某条及理由”等等，但由于段落的划分和用语提示，和古代判词的结构相比，其结构的明晰性不可同日而语。此种结构的变化，其意义不仅在于结构自身，更重要的是它表明判词所服务对象的变化。传统中国的判词从骈判发展到散判，再由结构不明晰的散判发展到此种三段式的散判，不仅意味着判词所表达的案件事实和判决结果之间逻辑关系的强化，而且使得判词本身更易懂，阅读和传播更容易。判词的功能也必然产生变化，不再是单纯的满足上司检阅和存档的需要，更重要的是说服当事人以及因此判决而受影响的人们，甚至于普通民众。同时，这又反过来会影响制作判词的法官，他们想方设法要使自己的判词在内容上更有说服力、在形式上更通俗易懂。这种双向互动有助于提高判词的整体水平。

与传统的判决书相比，《判牍》中收录的判词和批词还相当多地保留了“旧”的因子。下面试作分析。

从判词的编排方式上看，编者把精选出来的各级审判厅推事们制作的判词并非是按照现代刑事、民事等法律框架体系，而是仍然按照《大清现行刑律》的体例来编排的。《大清现行刑律》的编排基本上是沿《大清律例》之旧，是中国传统法律编排方式的延续。在此之前的案例汇编，如祝庆祺与鲍书芸共同编辑的《刑案汇览》及其续编以及沈家本辑录的《刑案汇览》三编，其编排体例大致也是如此。可能《判牍》的编者受了这些前辈的影响也未可知。而到民初所辑录的判词，如《最新司法判词》，[30]其编排方式则发生了很大的变化，它将所收录的判词除审检所以外，由各级审判厅和大理院所制作的判词则是按照民事判决、刑事判决来分类编排的。此种按照民刑划分的判决书编排体例一直为之后的判决书汇编者所接受。因此，我们可以说，在《判牍》所辑录判词的编排体例上，仍一贯其“旧”。

从判词的内容来看，本文在前面谈到有些判词蕴含了许多“新”的因素于其中，但也有一些判词与传统的判词无甚差别，“旧”的色彩浓厚。下面试举例说明。

如云南地方审判厅判决的《娶娼为妻套良作妾》一案，其判词如下：

为判决事。据胡少臣呈诉严永阁娶娼为妻套良作妾一案。讯得原告胡少臣年二十三岁，昆明人，住内南区小火巷，读书。被告严永阁，年三十一岁，四川人，住外南区新城铺前，当铁路通译。据胡少臣供：去年二月，张丁氏、刘刘氏来生家声称，严永阁在铁路就事，人极诚实，愿为生胞妹作伐。刘刘氏并言在伊家完姻，生当发一草八字，收到玉镯一双，比时言明，俟访查实在，再行过礼订庚，嗣于腊月初一日，张丁氏来约订庚，并说喜期订是月二十日，在新城铺王大脚家完姻。生邀亲友查明王大脚系著名娼家，严永阁在伊家住已久，并闻早成夫妇，是以不愿结亲，求作主。质之严永阁，供称：王大脚经客民二哥娶他为妻已有四年，去年二月，客民与胡少臣接亲，去玉镯一双。伊出一草八字，本言在刘刘氏家完姻，自八月后，客民赋闲在二嫂王大脚家住，故接亲亦拟办在他家各等供。据此，查定婚应立婚书，普通习惯，婚书用红绿庚帖将男女八字分写于其上。此案严永阁与胡少臣联姻仅有一草八字，并未立有婚书，安得以此为凭而欲偕百年之好？此按之法律而难合者也。又婚姻必须两家情愿，胡少臣身列胶庠，自闻严永阁住于名娼王大脚家，即耻与联婚，以致纳采而麾之门外也。况吴越之势既成，则朱陈之谊难强。此揆诸情理而难合者也。且王大脚既系著名娼家，严永阁住于斯，食于斯，以娼家为家，秽声早播于通衢，以良女而与娼族为偶，本非夭桃秾李之匹，若勉为伉俪之好，必生瓜李之嫌，此衡之事势而难合者也。有此数端，万难强合。判令胡少臣为其妹另择佳婿，并饬备银圆二十元作还严永阁议婚酒食之费，其玉镯、针线悉数退还。永断葛藤。各具遵结完案。本案讼费归两造分担缴纳。此判。（民）

该判词简单点明原被双方之姓名及争讼案由，接着以“讯得”的方式陈明原被双方的姓名、年龄、住址和职业等，然后书明双方的供词，以期求得案情的真相，最后根据法律、情理和事实三方面做出判决结果。这些都与传统的司法判决无甚差异。从其遣词用语，也能非常容易发现它与传统判决的类似，如“婚姻必须两家情愿”、“以良女而与娼族为偶，本非夭桃秾李之匹，若勉为伉俪之好，必生瓜李之嫌”等。

从形式到具体内容，《判牍》中所辑录的判词都可说是“新”、“旧”兼备，充分反映了在晚清民初这个近代法律转型早期的特点。但必须注意到，此种“新”与“旧”并非只是孤立存在，更普遍的情况还是“新”中有“旧”，“旧”中带“新”。“新”“旧”并存更是判牍所辑录的“判词”所表现出的主要特点。下面将试作分析。

先来分析一下判词之编排，笔者在前面谈到，其编排主要是按照《大清现行刑律》的编排体例进行的，将所有的判词分为户婚、钱债等门，在每一门里面归入数量不等的判决。但在很多判词后面，其末尾用括号标明“民”、“刑”字样，其含义大致可以从两个方面理解：一是表明该案件由该审判厅的民庭或刑庭审理，该判词由民庭推事或刑庭推事制作；一是表明该判决之性质，是属于民事判词还是刑事判词。这是传统的判词所没有的。在晚清筹设的各级审判厅里面，除初级审判厅外，其他审判厅都在设置上贯彻了民刑分离的原则，分别设立了民庭和刑庭。从其所适用的法律而言，尽管《民律》没有颁行，但《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》都在不同程度上贯彻了民刑分离原则，就是由《大清律例》修改而成的《大清现行刑律》，在其《卷前奏疏》中也明确规定，户役内之承继、分产，以及婚姻、田宅、钱债等条中，纯属民事者，不再科刑，从而将民刑划分的思想也部分贯彻于其中。这样就使得各级审判厅所制作的判词基本上能够进行民刑分类，其编者也正是注意到此点。因此，可以说在“旧”的编排方式之下已经孕育了“新”编排方式的萌芽。

从判词的具体结构方面分析，也体现了其“新”、“旧”并存的特点。《判牍》所辑录的判词，绝大多数结构较为明晰，按照其用语提示可分为案件事实、判决理由和判决主文三部分。但也有极个别的，如前引云南地方审判厅判决的《娶娼为妻套良作妾》一案的判词，更与传统判词的结构类似。将《判牍》所辑录的判词结构与民初判词结构进行比照，更能发现其结构上的“新”、“旧”并存之特点。

京师地方审判厅判决王逸殴伤一案[31]

被告人：王逸，住六国饭店，无职业，年三十岁

右列被告，因伤害人案，经检察官尹朝桢莅庭，本厅判决如左。

主文：

王逸处五等有期徒刑八月，罚金十元。其徒刑八月，易为罚金二百四十元。

事实：

查王逸于九月二十一日晚十一钟，在金台旅馆楼上喧嚷，经同寓汪彭年阻止不服，辄下楼辱殴。店伙劝阻不听，到汪彭年房外，将汪彭年殴踢有伤。汪彭年仆人李德立拦劝，伊不注意，一并踢伤。经同寓人将汪彭年劝入室内，关闭屋门，伊仍在外喊闹踢门。当经巡官报区，送由检察厅起诉，当卽公开审理，检察官举出所搜查各种证据，并汪彭年轻微伤单，伊均未能明确抗辩。傅唤证人陶子俊、张永泉，分别具结，证明伊殴打汪彭年，及踢汪彭年所住房门属实，伊又不能举出反对证据。嗣又传唤李德立，眼同验明伤痕。伊称情急踹伤，或许有之。依此证据，认定王逸轻微伤害汪彭年，又因过失致李德立轻微伤害是实。

理由：

据右事实，王逸轻微伤害汪彭年，依新刑律第三百十三条第三款，致轻微伤害者三等至五等有期徒刑律处断。查王逸虽系寻殴，究因汪彭年先行阻止喧嚷，且地属旅馆，时未半夜，一时气忿，情节较轻，处以五等有期徒刑八月。又因过失致李德立轻微伤害，依新刑律第三百二十四条第三款，致轻微伤害者，一百圆以下罚金律处断。查喧闹之际，偶不注意，情节较轻，处以罚金十圆。二罪于审判前同时成立，依新刑律第二十三条第六款，依第三款至第五款所定之有期徒刑拘役及罚金并执行之。有期徒刑拘役及罚金各科其一者亦同律。将王逸并执行五等有期徒刑八月，罚金十圆。惟王逸前曾经理军务，现又归画南北统一，经手事件，多未完结，执行徒刑，实有窒碍。其徒刑依新刑律第四十四条，受五等有期徒刑或拘役之宣告者，其执行若实有窒碍，得以一日折算一圆，易以罚金律。将五等有期徒刑八月依新刑律第七十七条，时期以月计者，阅三十日律折算，易以罚金二百四十圆。判决如主文。

中华民国元年十月初二日

京师地方审判厅刑庭

审判长推事潘恩培

推      事胡为楷

推      事李在瀛

书  记  官钟  毓

 

从具体内容分析，《判牍》所辑录的判词，普遍运用了传统惯习与“现代”法理来裁决案件。但在具体的案件裁判方面，则存在地域上的差异。比较江苏和贵州的各级审判厅的判词，总体而言，前者更多地运用了“现代”法理，后者则更乐于引用传统惯习。其原因主要在于二者的社会差异。江苏地处沿海，尤其是开埠最早的上海，经济发达，受西方社会影响大；贵州乃内陆山区，经济落后，西方社会的影响微弱。由于此时的判词不单单是一种供上级检查的官方文书，也是要面对普通民众的，尤其是诉讼案件的当事人。这种“接受对象”的差异直接导致判词论证方式和说理内容的不同。在晚清社会，以上海为代表的沿海地带，更多地接受了西方文明的熏陶，用“现代”法理来论证和说理更容易为当事人和社会所接受，而在贵州等内陆地区，承载更多道德伦理因素的传统惯习更能够传达人们对公正的追求。其实编者在对判词进行辑录时，并没有明显的价值倾向，因为从数量上来看，贵州各级审判厅制作的判词并不比江苏各级审判厅的少。确实，在晚清这个社会转型的早期阶段，“新”“旧”并存本就是这个时代的特点。

从上述分析可以看出，《判牍》所辑录的判词既有其“新”的一面，也有大量“旧”因子存在于其中，而且往往是“新”“旧”并存，充分反映了近代中国法律转型早期阶段的特点，是与这个时期整个社会转型状况紧密联系的。这是近代中国最早的地方法院——各级审判厅——所制作判词的主要特色所在。

（二）《判牍》所反映的各级审判厅之运作

学界关于晚清各级审判厅的实证研究相对匮乏，但对于自晚清开始的司法改革作价值评判的倒并不少见。由于晚清所筹设的省城商埠各级审判厅在民初得到了延续，因此可以说对民初审判厅的评判大致也是适用于晚清的。到民三前后，围绕初级审判厅的存废问题，出现了对各级审判厅两种相左的评判：肯定说认为各级审判厅对案件的审理较之传统的兼理司法效果为优，即便现今有不如人意的地方，可以归责于司法机关的尚少，更多的是行政机关乃至整个社会的配合不力，民初一度担任司法总长的章宗祥即持此种观点，“盖自司法独立以来，所谓不满意者流，其反对之声，固无时或熄也。仆非敢谓现今之司法机关，绝无瑕疵可指。第以为近来之非难，吾人在司法机关者，作为自省自警之资则可，至与司法机关本身之信用，可谓毫无干涉。何也？今之在他方面不满意于司法机关者，犹之吾人在司法机关者对于他方面亦颇不能满意也。故一机关之信用，非仅一方面所能维持，必由种种方面维持之，斯其信用乃可以巩固而发挥。”[32]曾参与晚清法律改革的董康氏，到其中晚年，思想有回复传统之趋向，当其论及晚清民初审判厅时，仍大致持肯定态度，以为“吾国法官以操守言，入学伊始，讲师以法律提撕惕励，学成而仕，复经法定之资格。其出处自异恒流。历年以贿闻者，较行政官犹一与百之比例也，当亦舆论所公认。”即便在谈及其缺点时，也认为“由于法律繁重者半，由于能力薄弱者亦半。”[33]故可以说法界同仁，包括司法官、律师和法学学者大都持有此类观点。否定说以为，各级审判厅的推事们借司法独立制度为护符，实则是“病民害民”，民初大总统袁世凯即持此观点，“京外法官，其富有学养、忠勤举职者，固不乏人。而昏庸尸位，操守难信者，亦所在多有，往往显拂舆情，玩视民瘼，然犹滥享保障之权，俨以神圣自命，遂使保民之机关，翻作残民之凭藉。岂国家厉行司法独立之本意哉？”[34]民初绝大多数行政官员持此观点。民初去晚清未几，对其评判即大相径庭，况百年之后的今天，因资料欠缺，基本事实尚未明瞭，何谈较为严谨的评价？但对于这个问题的认识，对于研究近代中国的法律转型，对于厘清并阐释晚清以降司法发展之脉络有绝大之干系，则不能回避，事属显然。民初两种观点，考虑到各级审判厅成立所依据的司法独立之由来，本是从行政权中剥离而来，法界难免爱屋及乌，行政界又因利益和立场所在，难免嫉视太过。所以对于这两种截然相反的观点，我们现今不能不以怀疑的眼光来看待。怀疑之后必释疑，释疑必须借助原初资料，《判牍》所辑录的判词在这里可望凸显其价值。

先来分析一下各级审判厅推事们所适用的法律。《判牍》所辑录的判词共195则，笔者曾经将其按照晚清的民刑事划分标准——“理之曲直”与“罪之有无”——将之重新分类，则有刑事判词117则，民事判词78则。按照其适用的法律来看，刑事判词大致可以分为六类：第一、在事实清楚的基础上直接引用《现行刑律》的相关规定定罪量刑的案件，共有89个，案件数量占整个刑事案件数的76.1%。第二类是通过解释《现行刑律》的相关条款进行审理的案件，共有5个，其系属审判厅多为高等审判厅，此种解释有据立法者原意所作的解释，有对律注的解释等等，其主要意图是指出下级审判厅的引律错误，属于法律审的范畴。第三类是比附援引，此类案件共5个，其中既有比附律条，也有比附例文的。第四类案件是法官意识到应该应用“新法”来审判案件，共3个案件。但由于“新法”有的尚未制定，有的虽然已经制定，但尚未生效，故最后援引《现行刑律》的相关条款来裁判案件。这些“新法”，判词中出现的有《法官惩戒章程》和《大清新刑律》。第五类案件是运用晚清法律改革中颁布的单行法律和暂行章程，如《公司律》、《禁烟条例》和《报律》等，共5个案件。第六类案件是利用情理来裁判案件，共9个案件。民事判词可分四类：第一是情理。这些民事判词里面按照情理进行判决的案件有33个，占所有民事案件的42.3％。第二类是《现行刑律》中的民事条款。此类案件共有14个，占整个民事案件的18％。第三类是习惯，此类案件共有11个，占整个民事案件的14％。第四类是民法法理，用民法法理作为法源进行判决的案件有8个，占民事案件总数的10.3％。[35]尽管比例不是太大，但其涉及的民法法理的范围较广，如契约的成立要件之一的合意、继承的意思表示、所有权、地役权、权利义务的对等等诸多方面。推事们在其判决中对这些民法法理的采纳，对于近代中国民法，乃至整个近代法观念和学说的传播和被接受是起了重要作用的。各级审判厅的推事们在晚清有效成文法并非完备的情况下，既在可能的范围内遵循了成文法规范，又通过自己的努力，将那些既存于社会，实际发挥效力的习惯和情理纳入法源系统中，更根据其学识和经验将一些新法律学说和理论用于司法审判中，作为司法官，在很大程度上应该说是尽责的。

从各级审判厅所受理的案件类型来观察，《判牍》所辑录的判词表明：由省城商埠各级审判厅审理的案件，绝大部分发生于宗族内部，既有杀人、斗殴等比较严重的刑事案件，也有婚姻、继承方面的民事纠纷，还有一些极为轻微的“细故”，如口角纠纷等，也闹上法庭。这些“细故”，在传统州县官审理案件时，多通过宗族内部调解解决。审判厅成立以后，这种纠纷成为其裁决对象。从社会史的角度，可以认为是社会在近代的发展，宗族的作用有所降低。但从司法层面来看，在一定程度上可以证明独立的司法审判机构较之传统的兼理司法的行政衙门更好地履行了职能。在可以自由选择裁决机构的情况下，老百姓之所以愿意把那些原属于宗族解决的“细故”提交到审判厅去解决，是因为审判厅对案件的裁决比宗族内部的解决更能够获得公正。

从各级审判厅推事审理案件的效率来考察，《判牍》中也有一些案例表明，省城商埠各级审判厅成立以后，一些原来由各行政衙门本该审结的案件因为各种原因没有能够及时审结，随之移交给各级审判厅进行审理。新成立的各级审判厅多及时审理了这些案件，免去了拖累之虞。如保定乃当时直隶省城，在审判厅成立前，其管辖之下的定州，县令更换频繁，案件得不到及时审理，审判厅成立后，其重要任务就是迅速审结这些案件。其中一案是一农民因贫伪造假银，当时县令没有能够审理，“黄令国宣、章令乃身先后卸事，吕令调元到任接交，适省城各级审判厅成立，照依法令，将犯卷汇案移送地方检察厅起诉到厅。”该审判厅当即判决该犯徒两年半。[36]姑且不言判决结果如何，较之传统州县官兼理司法，因为职责划分之明晰，其效率之提高自有其事实和理论上的根据。, [37]

从司法官的素养来看，作为一个好的法官，学识和经验二者不可或缺。近代很多有过多年审判实践阅历的司法官都不同程度地意识到此点。如在民初曾多年任职芜湖地方检察厅的雷铨衡即指出，“法官虽重学识，尤重经验。考核学识，尚可于文字见之，考核经验，则非事实上细心观察，不易洞悉隐微。法律不过标影应用，别有会心，片言可以立解纷争，亦可以重滋纠葛。如本非合法诉案，第欲预免他方之纠纷，不得不有切当之表示；或本系合法请求，因预料将酿其他重大不利益之结果，亦不得以他法消弭。诸如此类，均非法律可以预定，全在随机应变之处置得宜耳。故良善之法官，不仅在能结案，尤重在能消案。不省事则不多事，能爱人始能治人。此铨衡十余年与同仁共勉之主旨。”[38]就学识而言，晚清各级审判厅的法官大多经过法官考试，具备一定的法学素养，较之传统科举制下负责审判事务行政官员法学知识的隔膜不可同日而语；就经验而言，需要在实践中不断累积，虽非朝夕之功，如果能够留心于此，当也能迅速累积。晚清各级审判厅也有不少法官在此方面有所自觉。雷铨衡氏的先辈同事，晚清安徽芜湖地方审判厅的推事们，在《堂兄弟负恩欺孤》一案所制作的判决书中即有所反映。该案案情较为简单，即受恩深重的堂兄昌国之妻翟氏在昌国故去后希图吞没原告昌言之故父财产，纯属忘恩负义，而原告少孤，由翟氏抚养成人。原告无奈，诉至地审厅。在这个案件中，恩怨纠缠，据法判决，则翟氏败诉显然，但考虑到翟氏于原告有养育之恩，如此判决，又岂是情法之平？若有不平，难保更大的纠纷不据此而生？该处法官，斟酌情理，做出了一个较为满意的判决，“翟氏不念昌国穷途投止，顿饮水以忘源，且勒昌言亲笔批明，早蓄心而积虑，不思自己负义，转责昌言无良？据供昌言少孤，赖伊抚养，张罗赙款，广发讣文，补助饔餮为谋，乾馆虽语，皆属实然，事岂无因……况翟氏一经本庭质讯，则乘间潜赴之江，方期衣敝登门乞恩代隐，讵料公道在人，真情非伪，照章就讯，秉笔直书，证凭既确，狡赖无从。案已查清，自应照判，第念无知妇女，何足与言，年幼万春亦难深责，昌言则学专法律，名列胶痒，彼既理屈词穷，业经折服。尔昔零丁孤苦，究属相依，道德之观念当存，刻薄之心肠宜戒，汪洋盛度，体昔贤弗为已甚之心，远大前程，懔古人尤而效之之戒，五六千虽无定数，五百两确有成言，即定判词以芟讼蔓。限翟氏于一月内缴银五百两，以凭给昌言具领完案。讼费银十两并着翟氏照纳，保状附卷。”[39]不可否认，该案判决有晓以亲情、责以大义的调解息讼因子在内，但并非一味调解、泯灭是非，而是在先确定是非的基础上为息讼和睦亲族起见，略为调整判决结果。让我们再来看一个传统中国的官府以调解的方式处分的一个案件，《名公书判清明集》是宋代，尤其是南宋中后期的一部诉讼判决书和官府公文的分类汇编，其中记载了若干官府以调解解决纠纷的案例。其中有一个案子也是兄弟之间的争讼。该案的官府说辞略如下，“大凡宗族之间，最要和睦，自古及今，未有宗族和睦而不兴，未有乖争而不败。盖叔伯兄弟，皆是祖先子孙，血气骨脉，自乎一源……故圣贤教人，皆以睦族为第一事，盖为此也……当职叨蒙上恩，假守于此，布宜德化，训迪人心，正太守之责也。……昔日清河之民，有兄弟争财者，郡守苏琼告以难得者兄弟，易得者田宅，遂感悟息争，同居如初。当职谆谆之诲，视苏琼又加详焉，而兄弟其可不如清河自之民乎？请推官更切开譬折衷，在前如果有侵吞，私下各相偿还，自今以后，辑睦如初，不宜再又纷争，以伤风教。如或不悛，定当重寘，无所逃罪矣。”[40] 在该案中，教化成为压倒一切的考虑因素，案件本身的曲直差不多完全泯灭于其中，官方对案件的判断几乎成为完全的道德说教。之所以有这些细微上的差别，晚清社会较之以前的传统社会发生了变化：是非问题一方面不再是一个可以随便忽略的问题，但也不是问题的全部。芜湖地审厅的推事们在其法学素养的基础上，结合对社会情势的把握，才作出上述判决。这类似判决的出现，与其在司法审判实践中经验的累积有密切的关系。

（三）《判牍》与近代法学人物

《判牍》中所辑录的批词和判词可以加深我们对一些近代法界人物的了解。因为近代中国的不断革命，很多近代史的当事人在不同视角和版本的历史撰写中被有意无意地剔除出去，加之近代社会的剧烈变化，很多在前一个十年还是时代的弄潮儿并握有话语权力，到后一个十年已经销声匿迹，处于“失语”的状态中。如果他们本就没有显赫的地位又不能迅速跟上革命形势，那就只有处于历史尘埃之中，渐渐被人遗忘。研究近代法律史，需要我们尽可能的发掘历史真相，也就离不开对那些当事人的“考古”工作。近代许多法律人，当时都非常活跃，今天提起来，对相当多的人，甚至法律史专家都觉得非常陌生。如果我们有心翻阅近代人名辞典来查找，即便能够找到，短短几行，多为官职学位之类的介绍，显得非常模糊，非常片面。而《判牍》所收录的判词都记载了作判的审判厅名，如果我们能查到此一时期的法官名录，就大致可以推测该判为哪些法官所作。如果是实行独任制的初级厅，更可以准确断定。据笔者所知，北京市第一历史档案馆就藏有晚清各级审判厅法官名录。晚清民国之际尽管有国体的变更，但民国政权并没有对晚清法界人士进行清洗，考虑到各级审判厅的法官多为法政留学生和国内的法政毕业生，绝大多数到民国时期依然活跃于法律舞台。所以，通过对《判牍》的研究，是会有助于深入了解近代法律人的。

 

 

著名历史学家陈寅恪先生在《陈垣敦煌劫余录序》中说：“一时代之学术，必有其新材料与新问题。取用此材料，以研求问题，则为此时代学术之新潮流。治学之士，得预于此潮流者，谓之预流（借用佛教初果之名）。其未得预者，谓之未入流。此古今学术史之通义，非彼闭门造车之徒，所能同喻者也。”[41]那《判牍》一书就是我们这个时代研究晚清地方司法改革，乃至整个近代中国司法和中国近代法的新材料。随着我们对该新材料的把握和理解的深入，必然会产生一些新问题，再将它与既有的材料相互佐证，可望在该领域有所创获。此番对《判牍》所作的简要介绍，即是笔者研读该书的一些想法，不成熟和片面之处难免，其真切和细微之处，读者当能在阅读《判牍》的过程中获得。

                              李启成2005年5月3日凌晨于厦门

                              2006年3月25日订正于北大燕北园寓所