从法律的横向移植到纵向培育
关于法律移植理论的反思
文 / 汪雄涛
[提要] 中国百年来的法律移植立场肇因于“开眼看世界”之初由国力差距衍生的文化自卑，但是当我们以婚姻制度为例检视传统法律时，发现它具有深刻的制度合理性。这种制度合理性可以并且应该成为传统法律进行现代性转换的基础，即法律的纵向培育。
[关键词] 文化合理性 制度合理性 横向移植 纵向培育
近年来，中国的理论法学表现出强烈的反思意识，尽管学者们的视角不尽相同，但中国法学自主性的缺失已逐渐成为共识[1]。在此情形之下，如何建立中国法学的自主性成为此逻辑链条之下的当然问题。要回答此问题，首先必须对中国法学业已走过的历程做一个检视，才能知道我们到底“迷失”在何处。若要用一个关键词来描述中国百年来的法律史和法学史，最贴切的莫过于“法律移植”。尽管法律移植是法理学中反复谈论的话题，但是正如有的学者所言，这种讨论“并没有产生真正的法理学问题”[1]。本文试图在剖析法律移植动机和理论根源的基础上，以传统婚姻问题的制度合理性加以对照，进而提出一种寻求中国法学自主性的可能途径。
一、 根源：法律移植背后的文化自卑
所谓法律移植，一般指一条法规，或一种法律制度自一国向另一国或自一族向另一族的迁移[2]，简而言之就是制度的横向移植，即是不同地域之间的移植。那么中国进行法律移植的原因是什么？这是我们应该首先要弄清楚的问题。光绪三十一年（1905年），修订法律大臣伍廷芳、沈家本在《删除律例内重法折》中曾言，“中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者，皆籍口于此，不受中国之约束。夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，甲国之人侨寓乙国，即受乙国之裁制，乃独于中国不受裁制，转予我以不仁之名，此亟当幡然变计者也。”[3](P5325)苏亦工先生认为这个“根据西方人的观点批评中国法律并提议改进的报告”正是清末修律的纲领性文件[4](P351-356)。那么，为何以西方法为合理性依据呢？这里无疑存在一个“事实”与“价值”的混淆，认为在鸦片战争以来的中西方殊死搏斗中，中国在政治军事经济各个领域节节败退，传统文化并没有起到“保国保种”的功能[1]，因而丧失了工具性意义上的价值。
倘若此种中西文化“价值”的高下仅仅可由国力“事实”的强弱扭转而加以改变的话，则问题会变得简单许多。但是，事实并非如此。中国目前的综合国力稳步上升，仿佛一个“新的超级大国”行将出现。但是，我们并没有由此看到与实力相匹配的中国传统文化价值的回升。西方世界的文明偏见自不待言，我们国内要求重新认识传统文化的价值的声音依然比较微弱[2]。这个事实提醒我们，关于中国传统文化的“价值”判断已经获得了一定程度上的自主性，并不与国家实力共进退，尽管它最初完全是此“事实”的派生物。
对中国传统文化的价值贬损，法律领域显然走在更前面。早在清末修律时，对传统法律就开始以西方标准加以筛选，而彼时激烈批判传统的“五四运动”尚未发生[5]。20世纪80年代以后，虽然对传统礼法已经不再以“革命”的名义加以鞭挞，但是传统法律的价值并未因法律史研究的兴起而重生。这在很大程度上与中国法学研究的教条主义有关[3]。中国法律史的研究以清末为界，清末以后的法律史研究总在法律移植的西化逻辑下打转，而古代史几乎无法超越瞿同
正是当前中国法史学界对传统法律的合理性缺乏深入细致的描述，才导致法学界乃至社会大众一谈到法律，就认为自家乏善可呈，于是集体向西看。[5]其实，就逻辑而言，法律移植的前提应该有两项，一是西方法律物种的优越，二是自身法律物种的不可改良。这两个问题实质上仍然是一个问题——中国传统法律作为一个整体是否具有合理性，因为西方的“优越”也是与中国进行对比的结果。这里之所以要强调“作为一个整体”的合理性，是因为合理性只有作为一种整体特征才具有改良的意义。那么，中国传统法律存在整体合理性吗？即使对中国法律传统“一棍子打死”的人估计也很难否定其作为一种“文化类型”的价值。法律作为特定地域特定民族的人世规则，其作为意义之网必然与特定文化的理念和情感相联[10]。纵使世事变幻，时空飞转，现代的生活给予了我们现代的物质和观念，但它是否置换了我们的精神之维？恐怕你我作为华夏子孙，其情感模式和行为方式依然是“中国式”的[6]。现在和将来中国的“法律之城”不可能是脱离本土思维和情感的空中楼阁。但是，仅仅基于文化类型上的血脉传承似乎并不能给予中国传统法律充分的合理性，因为不少人认为传统文化就是“等级”、“残酷”和“落后”的代名词，它“严重阻碍了中国法制的进程”，恨不得与之整体切割而后快。在此背景之下，除却文化类型的合理性，中国传统法律是否具有“制度建构”的合理性就成为我们必须深入思考的问题。
二、 事实：中国传统法律的制度合理性
揭示中国传统法律制度建构的合理性，显然需要累世作业。在这里，笔者仅以传统婚姻制度为例，说明中国传统法律除了文化合理性之外，还具有制度合理性。
承接清末修律的余绪，民国时期继续进行大规模的法律移植。但是，社会现实与观念显非法典的变换那般立竿见影。于是，在法律适用的过程中就不可避免地发生了新法与旧法的冲突，实际上也是中法和西法之间的冲突。大理院因法律解释之责对其进行处理并制作解释例[11]，这里将从有关婚姻问题的解释例中审视传统法律的制度建构。
在处理新旧法律冲突时，大理院持鲜明的西化立场，它不仅将西式的法律术语广泛引入解释例中，而且还时常引用西方法的原则作为法律解释的根据，甚至有时利用西方法理来解释传统法律制度。比如，在处理悔婚问题时，大理院解释说既定婚则有“实行结婚之义务，惟此种义务系属于不可代替行为之性质，在外国法理，概认为不能强制履行”[11]（统字第510号）；在面对主婚问题时，大理院认为“婚姻应以当事人之意思为重” [11]（统字第909号）。同时，对于聘财制度，大理院认为“主婚人所受之财，本以供孀妇置备嫁资及其因婚嫁所需之费用，非给予主婚人以特别之利益” [11]（统字第909号）。这种解释明显不符合聘财制度的本土含义。
但是，大理院在法律解释中实际上并没有完全排斥传统礼法。比如，无故悔婚和再许他人，大理院认为“现行律‘男女婚姻’门，本有禁止明文” [11]（统字第840号）；在犯奸盗悔婚问题上，大理院依照“现行律”准许犯奸盗的相对方悔婚[11]（统字第483、1744号）；在患疾悔婚问题上，大理院依照“现行律”明白通知，各从所愿的法意，准许隐瞒患疾的相对方离异。虽然在悔婚问题上，大理院始终坚持婚姻案件不能强制执行的西法原则，但在个案中也明确表示“判决之效力，固仍存在，受确定判决之人本得对于违背判决另定之婚约，请求撤销或另求赔偿以代原约之履行。如果提起撤销重定婚约之诉，审判衙门尚可斟酌情形，加以晓谕，适用律例‘男女婚姻门’第二条载前夫不愿倍追财礼之语，妥善办理” [11]（统字第987号）。总的说来，在定婚问题上，大理院的处理与“现行律”的规定差别不大。
那么奉行西化立场的大理院为何会接受传统律法呢？我们且看“现行律”婚姻门“男女婚姻”条相关律文：“凡男女定婚之初，若（或）有残（或废）、疾（病）、老幼、庶出、过房（同宗）、乞养（异姓）者，务要两家明白通知，各从所愿，（不愿即止，愿者同媒妁）写立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女已报婚书及有私约（谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚，（其女归本夫）；虽无婚书但受聘财者，亦是。”“若再许他人，未成婚者，（女家主婚人）处七等罚；已成婚者处八等罚。后定娶者（男家）知情，（主婚人）与（女家）同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼。（给后定娶之人。）女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，后聘听其别嫁。）不追财礼。”“其未成婚男女有犯奸盗者，（男子有犯，听女别嫁。女子有犯，听男别娶。如定婚未曾过门私下奸通，男女各处十等罚，免其离异。）不用此律”[12](P2-3)。细绎律文，我们发现，在定婚之初，“现行律”奉行的原则是明白通知，各从所愿——西方法可以表述为诚实信用原则和自愿原则；对辄悔和再许他人者进行处罚，对知情而娶者财礼入官，不知者追还财礼——西方法可以表述为契约精神和过错责任原则；对于女归前夫而前夫不愿者，“倍追财礼给还，其女仍从后夫”——这与大理院准许另求赔偿的西式处理更是如出一辙，可以理解为公平原则。大理院正是以西方法为参照保留了这些传统法律。
虽然大理院是以法律移植的立场作出选择，但是前引律文所包含的制度理念则是一个客观存在的事实。婚约在性质上属于契约，虽然中国古代并无“契约精神”的概念，但是中国古代社会不仅存在大量的婚书、阄书、田契、房契等契约形式[7]，而且还存在有关契约的习惯和法律[8]。在订立契约时，“明白通知，各从所愿”应该是当然的准则，虽然强制性交易和欺诈仍不免会发生。对于悔约行为，虽然没有一套完整的契约理念和责任制度的学理表述，但是对契约的尊重以及对毁约者进行处罚却是中国古代法的固有传统[13]。对于悔约行为的损失，虽然用伦理的原则加以弥合是常有的事，但并不表示在一个物质匮乏的社会中，物质的计算可以用道德加以掩盖[9]，前引律文对于悔婚另嫁中允许前夫“倍追财礼”就是一个非常妥帖的制度设计。
由此我们看到，家族、血缘和阶级等语汇并不能全面概括中国传统法律的特征，法律作为社会规则仍然有其自身的自主性，并且这种自主性还可以从带有家族、血缘和阶级印记的法律中看到。比如，中国古代社会重视宗祧继承，“无子”可作为“七出”的理由，但是妻子并不是处于全无保护的状态，除了“三不去”的情形之外，《大清律例》还规定“妻年五十以上无子者，方可出妻”[14]。对妻“无子”的年龄进行规定，一方面是将儒家原则具体化，另一方面实际上对此制度进行设限，因为五十岁在近代以前已经算是高龄了，以“无子”为由动辄出妻显然受到严格的制约。实际上，这种制度与其说是保护妇女，还不如说是维护婚姻关系的稳定。宗祧继承和孝道是中国传统社会的根基，但是保持一个稳定的社会秩序更是国家要务。并且，除开秩序的原因之外，事理和情感因素都是传统法律加以考量的。比如，中国古代强调“亲亲、尊尊”，卑幼不能自为婚姻，须由家长主婚，但此原则并没有沦为伦理的附庸。《大清律例》规定“若卑幼或仕宦或买卖在外，其祖父母父母及伯叔父母、姑、兄姊（自卑幼出外之）后为定婚，而卑幼（不知）自娶妻，已成婚者，仍旧为婚。（尊长所定之女，听其别嫁。）[14]”另外，传统中国重视妇女的贞洁观念，强调“从一而终”，但是出于生存的缘故，也允许妇女自愿改嫁，惟须主婚[14]。看来，中国传统法律制度并非一脸的蛮横嘴脸和道学家面孔，而关照生活本身正是它的精髓所在。
这里，我们至少可以得出三点结论：第一，中国传统法律并非完全的伦理教条，其中不乏细致完整的制度建构。比如定婚制度，它不仅规定了定婚的基本原则，还详细列举了应当明白告知的各种“瑕疵”条件。同时，它还预设了可能出现的悔婚以及悔婚再嫁的情形，而且为各种法律场景设置了有效的救济措施；第二，传统法律制度本身包含了诸如诚实、自愿、报偿、过错和公平等观念，虽然这些观念我们今天不得不借用西式的话语来表达，并且它们也未被建构成一套民法学原理，但是它们的确真实地存在，并且成为制度建构的核心要素；第三，虽然传统法律制度中包含了一些文化性歧视，比如庶出、过房和乞养，但是这些歧视性观念只是作为一种事实而存在，它和阶级、血缘等因素并没有对制度本身造成强制性挤压，使制度构建内在的合理性得以保存。
三、思路：从法律的横向移植到纵向培育
如果说中国传统法律存在制度合理性是一个事实的话，那么世易时移，它们在今天是否能够“创造性转化”[10]，实现法律的纵向培育呢？纵向培育指的是法律在自身的时间链条上演进。这里有两个问题需要回答：第一，中国传统法律是前近代农业社会的规则，它是否能够适应现代的工商业社会？第二，中国传统法律总是与家族和刑罚相联，并且带有等级的烙印，它是否能与现代社会的价值相容？
关于传统社会规则与现代社会的鸿沟，可能并没有我们想象的那么不可逾越。不少学者认为中国传统法律以刑律见称，并无私法存在。但是，如果把“私法”宽泛地理解为私人之间的规则，那么，法律关系的普遍刑事化仅仅只是表明“统治关系的普遍化”[7](P103)，并不必然表示私人间规则的缺失[11]。首先，就律典而言，虽则只有少量的律条没有附加刑事制裁，但是，即便附加刑责的律文，并不意味不能蕴涵私法的规则要素。就前文所列“男女婚姻”条律文而论，除了刑罚之外，民众就婚姻事项该如何行为，律文指示的相当清楚。并且，“户婚”、“田土”、“钱债”涵盖的对象与西法所谓之“亲属法和继承法”、“物权法”“债法”基本对应，人类所面临的法律问题并无多大差异。其次，大量的“户婚”、“田土”、“钱债”在民间由契约和习俗加以解决，以人类学眼光来看，它们也应该被视为传统法律的一部分。就户婚而言，主婚和聘财制度是其主要的规则，其为近代以前东西方社会普遍的婚姻形式早为学者们的研究所证实；至于“田土”和“钱债”问题，财产依契约而转移以及欠债还钱更是古今中外共有的事实与规则，这一点从古代契约研究中就已经证明。
至于传统法律中的等级、血缘和酷刑等因素，应该比前一个问题更为次要。因为所有的文明都有着粗糙的过去，就像今天被视为“文明尺度”的西方法一样，在11世纪后期和12世纪早期以前的阶段，西欧各种法律秩序中被使用的法律规则和程序，在很大程度上与社会习惯、政治制度和宗教制度并无差别[15](P58)，其法律中的等级和酷刑也是一种普遍的现象。可以说等级与酷刑是文明发展中的技术性因素，随着文明逐渐成熟，它们会慢慢褪去。就中国古代法而论，先秦的法律无疑比后世更具等级色彩，刑罚也更为严酷，到了明清，肉刑明显减少，而社会也更加自由和平等[16](P47-48)。到了近代，法律改革不但使刑法变得轻缓，而且民事规则因刑罚的剔除而更加突出。就前述婚姻规则而论，诚实、自愿、报偿、过错和公平等理念贯穿其中，这些理念与现代价值并无冲突。关于家族伦理和血缘因素，它们的确是中国文化最深刻的特征，但是它也并非与现代价值不能兼容，这一点早为香港、台湾和新加坡等“大中华”地区的法制实践所证明。
本文在这里倡导传统法律制度的纵向培育，并非完全抵制法律的横向移植。只是，法律本身并不是一个纯粹的规则建构，它与信仰和经验紧密相联。如前所述，中国传统法律的许多制度与西方法并无深刻的规则差异，但是其背后的学理却时常迥乎不同。中西法律背后的这套学理与其自身的历史和文化不可剥离。比如，西方的宗教传统给予了西方法以神学渊源，“所有西方国家以及所有处在西方法律影响之下的非西方国家的法律制度都是宗教态度与设想的一种世俗遗留” [15](P201)。正是基于“感情、直觉和信仰”，才会有伯尔曼那句名言，“法律必须被信奉，否则就不会运作” [15](序言)。也正是基于法律与历史的紧密关联，霍姆斯大法官才会说，“理性地研究法律，很大程度上，就是研究历史。因为没有历史，我们即无以知晓规则的精确范围”[17]。但是，并非所有的法律制度中的信仰和经验因素都是等量齐观的。事实上，不同的法律制度所具有的“人格化”因素是不同的。有的法律，比如民法，它与一个民族的生活和历史相伴相随，所以它更具有人格化因素。而另外一些法律，比如商标法和破产法，它与现实的经济关系而不是历史更相关，所以人格化因素要淡薄许多。与此相应，在人格化比较淡薄的法律领域，制度的横向移植更加可能，我们当然无须回避。而在人格化比较浓郁的民法、刑法甚至宪法等更加广泛的领域，移植西方法并非最有效的途径，而选择传统法律进行现代性培育应该是一种更为务实的选择。
[Abstract] Civilization Inferiority was rooted in national strength ,that cause to the strategy of legal transformation in
[Key words] rationality of Civilization rationality of rule crosswise transplant longitudinal cultivation
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[1] 此类文章较多，代表性的有邓正来：《中国法学向何处去》，北京：《政法论坛》2005年1、5、7月连载；强世功：《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思》，北京：《中国社会科学》2005年第1期；徐忠明：《中国法律史研究的可能前景：超越西方，回归本土？》，北京：《政法论坛》2006年1月。
[2] 这方面一个典型的例子是“尊孔读经”，现在有些学者开始主张传统文化的价值，提倡从尊孔读经。可是，言者谆谆，听者藐藐。于丹的《论语心得》一时洛阳纸贵，但是“十博士联名抵制于丹”的学术诉求并没有获得广泛的支持，由此可以看出当前社会期待的是励志故事，而非传统文化。
[3] 邓正来先生以“受‘现代化范式’的支配”来概况中国法学二十几年来的学术困境，非常深刻。但或许，此种困境连“范式危机”都谈不上，只是一种教条主义——马克思主义教条主义、西学教条主义和儒学教条主义。说其是一种教条主义，主要是因为这类研究只是重复一些“原教旨主义”观点，并没有细致而实在的研究与反思。
[4] 当然，超越教条主义的研究还有不少，最具代表性的是田涛先生的本土民法研究。并且，这种现象随着学界的反思意识而有所改变，学界精致的研究越来越多。
[5] 不说一般民众，单就法学领域而言，法律史学科以外的学者对中国传统法律的看法超出“儒家”和“封建”教条的不多，即便是外法史的学者，言及“中国古代法有什么可研究的”也不在少数。
[6] 关于中国民族精神与现代性之纠结，许章润先生以“时间的丛集”和“时代的错位”加以解说，参见《法律：民族精神与现代性》，北京：《中外法学》2001年第5期。
[7] 中国古代契约非常发达，它几乎涵盖了民众日常生活的方方面面。不仅包括民间契约如典(当)契、卖契、借约、租约、合伙文书、礼单、婚书、休书、继嗣文约、分书(阄书)、会单、和解约，还包括官府文据如盐商的盐引，米商的米票，牙人的牙帖，捐输的收据，土地的执照，纳粮的凭证，还有烟户门牌，推收税票，以及上面提到的契税凭证等。这从学界整理出来的契约就可见一斑。比如早期整理出版的《明清徽州社会经济资料丛编》（第一辑，第二辑，分别由北京：中国社会科学出版社1988年和1990年出版）；其后有40卷的《徽州千年契约文书》（石家庄：花山文艺出版社1991年版）；在专门的徽州契约之外，还有田涛先生收藏整理的《田藏契约文书粹编》（全三册，北京：中华书局2001年版）。
[8] 这方面的研究史学界和法学界的都不少，比如史学界杨国桢的《明清土地契约文书研究》（北京：人民出版社1988年版），法学界梁治平的《清代习惯法：社会与国家》以及李力的《清代民间契约中的法律——民事习惯法视角下的理论建构》（2005年全国优秀博士论文）。
[9] 孔子提倡“无讼”，中国历代王朝也倡导民众“息讼”，但是小民往往“鼠牙雀角，动成讼端”，这从大量保留下来的讼档和判牍可以证实。其实，在前近代社会，民众的生存问题始终存在威胁，在此境遇之下，道德不能弥合物欲的纷争是一个显而易见的道理。
[10] “创造性转化”乃是林毓生先生提出的重要概念，这里借用。详见氏著《中国传统的创造性转化》（三联书店1988年版）以及《“创造性转化”的再思与再认》（载刘军宁等编：《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第230－257页）。
[11] 梁治平先生虽然强调中国传统社会不能给予“私”和“个人”观念存在的空间，但是他仍然意识到个人为私利争夺是一个客观的事实。即使官方并不具备“私法”的技术，但是不代表民间并无此技术的存在。参见氏著《寻求自然秩序中的和谐》“个人”和“礼法文化”两章以及《清代习惯法：社会与国家》“习惯制度考略”诸章。而黄宗智先生更是认为《大清律例》中包涵着“大量民事规定”，参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海：上海书店出版社2007年1月再版，第89页。
来源：《山西师大学报（社会科学版）》2007年第6期