汉代矫制研究

 

主讲人：孙家洲  中国人民大学国学院教授  2008年3月26日

 

讲座部分：

谢谢马小红老师，谢谢在座的各位同学们。首先我说明一下，选这个题目大概有几方面原因：第一，我非常推崇孟德斯鸠的提法“我们应该以法律说明历史，以历史说明法律”，确实，历史和法律这两个学科的相互渗透，有助于开拓我们的研究空间，甚至加深我们认识问题的深度；第二，我选定这个题目一个特殊的原因，就是在最近这几年，我曾经围绕着法律文化写过几篇文章。尽管讨论的问题都是具体的法律史上的问题，但我在这背后一直有比较大的问题意识，在中国古代史的讨论中有一个问题一直被学术界谈论，即中国古代是不是推行君主专制体制。我想在座的各位都是研究法律文化的才俊，对这样的学术界的讨论，一定是耳熟能详的。其中就有一部分先生，比如说钱穆先生，坚决否认中国古代存在过专制制度，并形成自己的论证体系，当然，对他的论证，也有一些学者提出了不同的看法，认为中国古代还是有专制制度，并且按照我们惯常所接受的说法，认为中国古代的专制制度总体上还是按照越来越强的趋势发展。面对着这样不同的声音，我就想一个问题，与其说从宏观上来进行讨论，也许还不如换一个思路，从一些具体问题的考证来讨论这个问题，就我个人感觉而言，要讲中国古代是否存在君主专制制度，是可以围绕着这个问题展开：皇帝的个人旨意和国家的法律是什么关系？假如说皇帝的个人旨意可以凌驾于国家法律之上，那么它有助于论断我国存在过君主专制体制。所以这是我前几年连续做有关法律文化研究的一个自己内心深处的想法。第三个原因，就是出于对马老师的尊重。马老师在中国古代法律史、法律文化方面的研究，我是一直很敬佩的。我拜读过马老师的一些论著，特别是马老师关于礼法问题的论述，在学术圈里面受到广泛认可，所以我现在也是和马老师和法学院的青年博士们一起来讨论这个问题，也有助于我自己对有关问题的思考。这是今天来这里做这个讲座的三点原因。

今天我想向大家汇报的其实是由我的两篇论文构成的，其中一篇论文是稍早发表在《中国史研究》上的《西汉矫制考释》这篇文章。后来非常侥幸的看到张家山汉墓出土的简牍，我注意到在张家山汉简里有一条十二个字的律文，恰好是讲矫制问题的，所以我就写了第二篇关于汉代矫制问题的考定文章，发表在《南都学坛》上。新出的这本书《秦汉法律文化研究》，是我和历史学院的几位朋友一起写的，其中我就把两篇文章的东西糅合成一篇，作为《秦汉法律文化研究》的一节，即汉代矫制研究。我今天的演讲主要就是按照这一节的内容来讲。这里面除了这一篇之外，还有一篇《汉代执法实践中的理性因素》也是我自以为比较满意的。

说到这，我还愿意就张家山汉简的材料问题给大家再随意的说几句。在学术界，大家都很信服王国维先生早年对治学路径的一个论断，就是要以所谓的“两重证据法”来治史，一是要注意传世文献的价值，另外是要注意新出土资料的运用。从原理上来说，这是没有问题的，大家也都很同意王国维先生的论断，并且现在已经不满足于仅仅搞“两重证据法”了，而是多学科相结合，要求其实是更高了。仅仅以两重证据法这个治学的方法来看，就我自己这几年读书的体会，我有这样一个想法，光有主观的追求是远远不够的，更重要的是平常要有积累，要有问题意识。我之所以能够抓住张家山汉简那十二个字做一篇将近一万字的文章，其实是在张家山汉简的材料披露之后，很多人都在写文章，大家抓住各种问题来做，可是没有人做矫制问题的文章，我之所以能够抓住这个问题，就是因为我此前做过一篇这个问题的文章，这个问题正好一直在我心目中保存着。其他人读张家山汉简这条律文的时候，并没有想到在这十二个字的背后有那么多的问题值得讨论，而我一看到这十二个字，立刻就意识到问题来了。这里面涉及到汉代矫制罪名的等次划分，以及它背后的一些问题，所以我就借着这个例子和大家讨论这样一个心得：治学固然需要一种学术理论、学术方法的指导；但是必定要有一个学术的功力放在那，特别是搞法制史、法制文化、法律文化的在这方面确实和搞历史学有若干的相通之处，这也正是我和马老师在讨论一些问题的时候，感觉想法非常一致的原因。这就算是我的开场白。

矫制，这是秦汉时期的一个罪名，其作为法律上的一个政治罪名正式出现是在汉朝。“矫制”的矫就是矫托的“矫”。《汉书·汲黯传》里面讲到矫制，唐代学者颜师古的注说“矫，托也，托奉制诏而行之”，用大白话来讲就是假传圣旨。皇帝没说过的话，某个人借着得到皇帝的信任，出宫之后在特定的场合假称皇帝让其传达某个旨意，即借着皇帝的名义来办某些事。在古代这种特定的社会形态之中，当有关官员打出这是皇帝的旨意的旗号之后，这个事情就可以打破常规的做下去；而如果没有皇帝的旨意，这件事情要做成就很难。这是矫制的基本含义。汉代为什么把矫制作为一个政治罪名来加以严惩，其实道理很简单。皇帝制度自从在秦始皇时期形成之后，它总要以各种形式来显示皇帝的尊严，其中包括皇帝下达的文书的称谓都是最为崇高的，称“制”，称“诏”。“制”和“诏”就是最高等级的法律文书，不允许任何人轻慢。不光是在秦汉时期，在其他时期也是这样，“奉诏不谨”、“奉诏不敬”都是一种政治罪名，即如果臣下奉行皇帝的诏书在态度上不够恭谨，就构成了犯罪，如“大不敬”、“奉诏不敬”等都是可以对人构成灭顶之灾的政治罪名。朝廷之所以做这样的规定，其实就是想提高皇帝命令的权威性，不能容忍其他人染指，所以汉家才制定这个法律。

搞矫制的原因，从主观意愿上可以分成两类：一类是恶意的借着皇帝的名分给他自己办私事，其一旦败露，没有任何人会给搞恶意矫制的人以同情，肯定是要按照国家法律来给予制裁。可是非常有意思的是，有这么一种情况，一些身怀国家社稷大计的人为了国家的根本利益，或者为了一时之间救民众于水火之中不得已选择了矫制这种手段来处理一些急务，即在奉行皇帝旨意和如何妥当处置一些突发事件之间做一个选择的问题。这也是我们在研究矫制现象时应有的一个着眼点。下面我主要从三方面向大家介绍汉代的矫制。

 

一、西汉矫制事实考证

我经过查阅有关的资料，发现西汉有十件矫制事件，东汉时期也有矫制事件，但它并不典型。我觉得最典型的，也就是具备我所关注的法律文化意义的事件，有十件事：

第一件事发生在西汉前期，是太尉周勃的一次矫制行为，是一次宫廷政变。它的背景是汉高祖刘邦去世后，其夫人吕太后当政，吕太后在当政时有意识地提高外戚的地位，封外戚的成员为诸侯王，并且把朝廷的最高军政长官职位都封给了吕氏一家，引发了当时三股政治势力的失衡。这三股政治势力一个是功臣集团，一个是刘氏宗亲集团，一个是吕氏外戚集团。当外戚势力独大之后自然引起了功臣集团和刘氏宗亲集团的不满。在吕太后在世时他们不敢和吕太后展开正面的冲突，但吕太后一去世，代表宗亲集团和功臣集团的人就联手发动了宫廷政变。这场宫廷军事政变的最后结果就是把整个吕氏外戚集团给灭了。这场宫廷政变能够成功的一个原因就是当时的太尉周勃和其他人经过周密安排之后，矫用了当时的小皇帝的命令，假传皇帝圣旨让太尉周勃进入北军，暂时统领北军。因为北军是汉代的中央禁卫军，是非常重要的一支部队，谁掌握了北军谁就能够控制京城的武备力量，从而事实上决定了朝廷大权的归属所在。按照当时吕太后安排的体制，周勃尽管名义上是全国最高武官之长，位居太尉之尊，但实际上不给他任何实权。武官之长的太尉竟然不能进入北军的营垒，所以他必须借用皇帝的一个旨意，盗用皇帝的符节，宣称太尉得到皇帝的特许进入北军。这是西汉时期一个重要的矫制事件。如果没有矫借皇帝权威的这个背景，太尉周勃根本不可能发动宫廷军事政变。

第二个矫制事件是在汉武帝时期，当时的一位谒者叫汲黯，是汉武帝时期非常正直的官员，敢于讲真话，敢于对皇帝提出不同意见，他本人是黄老学派的一个代表人物，遇事有自己的主见。有一次汉武帝派汲黯去调查一个案件，当时河南地方发生了火灾，烧毁了几十家民居，汉武帝就派汲黯到地方去巡视。结果汲黯到地方之后发现火灾造成的损失是有限的，真正给当地百姓造成更大危害的是一场大洪水。因为其出使的过程中拿着皇帝颁授给他的使节，所以他就以使节为凭据到当地官府对官员讲皇帝让他来传达命令，打开当地官府的粮仓开仓济民。当地官员在得到汲黯转达的所谓皇帝旨意之后，就按照他的要求开仓济民，救了一方百姓。汲黯自己很聪明，知道自己的行为是触犯了矫制法律的，所以他做这件事情之后非常精明地作了一件事情，就是先行向朝廷“自劾矫制”。他自己先弹劾自己，这是很聪明的办法，尽管自劾矫制的文书我们现在看不到了，我想它必定有一个内容，即他要讲他为什么要搞矫制，他借弹劾自己的机会给了自己一个阐述内心想法的机会。这是一个大聪明人，后来汉武帝并没有将这件事立案审查。

第三个矫制事件也是在汉武帝时期，主人是当时的一个博士官，叫徐偃。这个人受汉武帝的指令到地方去巡视风俗，结果他到了胶东这一带时发现了一个问题：当时的汉武帝正在大力推行官营垄断经济政策，其中一个重要的举措就是盐铁官营，这两个获利最为丰厚的产业不许民间经营，由官府搞垄断经营，而垄断经营就产生了一些积弊，特别是造成百姓生活与生产的不便。其实我们知道汉武帝之后就是汉昭帝时期有一个著名的论辩即“盐铁会议”，有一些来自民间的人士对汉武帝推广的盐铁官营政策给予很多批评，其中就涉及到官办企业的很多通病，比如服务态度不好，产品质量差，定价很昂贵等。非常有意思的是我们现在批判的官僚企业的通病，在当时都出现了。徐偃也是一个有承担力的人，他看到这个情况后也搞了一次矫制活动，也是凭借皇帝的使节来说话，说皇帝让他来重新允许这个地方搞盐铁经营，让百姓赶紧从新支起炉灶来打制铁器。因为正好是耕作季节开始的时候，他这么做帮了当地百姓一个忙，但他自己却犯了矫制之罪。最倒霉的是这个人一回朝廷就被当时的一位御史大夫张汤弹劾，按照“矫制大害”的罪名弹劾。徐偃仗着自己是儒生，很能为自己辩解，在朝廷之上援引儒家的经典来为自己为什么要搞矫制作理论论证。御史大夫张汤本人精通法律，但是在当时情况下，朝廷正在推行尊崇儒术，而徐偃正好是引用儒家的经典来为自己辩护，这让御史大夫张汤很为难。如果他单纯按照法律制裁徐偃是可以做到的，但总感觉理论的合法性有所欠缺，汉武帝也很聪明，就让当时的另一个精通儒术的人来主审，把徐偃提出的理由一一否定，最后徐偃被处斩。这是我所注意到的唯一一个因为矫制之罪而被处死的官员。

第四个例子是大将军卫青的儿子卫伉因为犯矫制之罪被免去官职。具体的缘由我们不清楚，因为记载非常简单。

第五个例子是当时的一个外交家常惠，他曾经跟随张骞出使西域，是知名度仅次于张骞的一个外交家。在汉宣帝时期，常惠在出使西域时事先奏请皇帝允许他征发西域各国的兵去攻打龟兹国，因为当时龟兹国和汉王朝有些离心离德，在西域代表着亲附匈奴的势力。结果汉宣帝不批准，他很持重，不愿因此引发西域政治局势的变动。但常惠非常聪明，和当时的辅政大臣霍光达成默契。他得到霍光的默许，到西域之后就以使者的身份征发了一部分西域国家的军队，打败龟兹国，迫使龟兹国改为奉行与汉王朝友好的政策。这个事情从性质上来说肯定是矫制，但因为常惠得到了当时实际领导人霍光事先的认可，因此没有引发任何的政治后遗症。我之所以强调这一点是因为发现在汉代有些事情发生了马上被大做文章，有些事情发生后却实际上不做文章，朝廷可以对一些事情严厉处置，也可以对一些事情睁一只眼闭一只眼，这里反映了朝廷处理问题的理性态度，还表现了法律的有效性问题，遇到了同样的案件，有的就查办，有的就装作不知道，这是挺有意思的一个现象。

第六个矫制事件是王恢在出使酒泉郡的时候被处置，罪名是“矫制，害”。当时是被判处死刑，后来他自己缴纳了一部分赎金就免除了死刑。

第七个是属于恶意矫制的一件事情，发生在汉武帝晚年。《汉书》记载他叫莽何罗，本来他其实是姓马。是汉武帝时期比较得宠的一个大臣，参与了汉武帝晚年的一场政治变乱，就是著名的戾太子“巫蛊之祸”，是参与镇压所谓“戾太子兵变”的核心人物之一，在迫害戾太子一党成员时也是出了大力的。当时受到表扬，后来汉武帝想法改变了，有人就提出戾太子实际上是受冤枉的，特别是父子之间不应该如此刀兵相见。汉武帝还没有公开为戾太子平反的时候就表示了一种对死去的太子的悼念之情。这个情况被敏感的人意识到，就知道皇帝是要反这个案子的。所以莽何罗意识到这一点就和他的一党发动了一次宫廷军事政变的阴谋，但是这个阴谋后来没有成功。他成功地借用了皇帝的使节，假传皇帝的旨意跑到宫外征发了一支军队攻打皇宫。莽何罗又潜回皇宫意图行刺皇帝。他毕竟是心中有鬼，他的举动被金日磾识破，金日磾发现他神色异常就把他擒捕，这件事没有成功。但他确实是借用了皇帝的名义征发了一支军队，不妨把他列为矫制事件。

第八、第九两个矫制事件是我研究矫制觉得很有意思的事件。第八个是使臣冯奉世矫制在西域这个地方搞了一次活动。冯奉世是一个非常有名的外戚，也是一个非常有担当力的大臣，他当时是奉命护送西域国家的使臣回国，到西域之后他发现西域有地方性的叛乱，他就随机应变，用皇帝给他的使节征发军队去攻打企图和西汉分庭抗礼的小国，把汉王朝在西域的统治秩序稳定下来。第九个是西域副校尉陈汤的矫制。陈汤是西汉末年非常有名的一个能干的大臣，有酷吏的色彩。当时匈奴的一个首领郅支单于由于匈奴内讧而跑到西域，对汉王朝辛苦多年构建的西域统治秩序构成威胁，他胁迫一部分西域小国与之联盟背叛汉朝。西域与中央道路遥远，交通不便，如果按照常规由西域地方官向中央奏报、再发兵攻打郅支单于，就会坐失良机，战争的胜负将不可断言。陈汤就毅然提出了要矫制发兵，陈汤的顶头上司不同意，而主张逐级上报。陈汤认为这样会耗费时间，加上朝廷部分公卿比较保守，会坐失良机，所以坚决主张矫制发兵。最后事情做得非常漂亮，很快就把匈奴的力量消灭，把郅支单于给杀了，构成了西汉王朝经营西域以来最大的一次胜利。陈汤的这次矫制对于稳定汉王朝在西域的统治秩序而言是立了大功。

第十个矫制事件发生在益州。益州刺史孙宝上任之后发现了当地的一场民变，当地居民由于当地官员的逼迫而不得已起兵反抗。按照惯例，朝廷派兵镇压，但是孙宝认为这里面有问题，所以孙宝一方面给朝廷上书，说明这次民变的背后的原因是有贪官迫害百姓所致，主张惩治贪官。另外他在上书朝廷的同时，就借用朝廷名义即矫制，宣称参与叛乱的民众，不管是首领还是一般人员，只要放下武器，朝廷就不再追究。很多人于是放下武器重新当良民，包括这次民变的首领人物。孙宝作为益州刺史就很慷慨地实现了自己的诺言，但因为他弹劾的贪官的舅父是朝廷的辅政大臣，就以矫制为由将孙宝弹劾。

经过考证，我认为这十件矫制事件，其中影响最大的，特别是从法律文化的角度可以展开讨论的其实就是三个事件，徐偃、陈汤、冯奉世的矫制。这三个事情应该怎么处理，朝廷在讨论的时候是有不同观点的，有关的争议问题我放在第三个问题里面去讲。这是我讲的第一个大问题。

 

二、矫制罪名的等次划分

我们从传世文献来看，汉代的矫制罪名应该有三等，即“矫制大害”、“矫制害”和“矫制不害”。这实际上是从事情的客观后果来判定他的程度，并且依据程度的不同而给予不同的处置。“矫制大害”判腰斩，“矫制害”判弃市。弃市按一般人的理解就是公开处死，至于处死的方式究竟是斩首还是其他什么，现在学术界还有争论。矫制不害怎么处理文献上没有给予足够的明确的记载。在张家山汉简出土之后我读的那十二个字是“矫制，害者，弃市；不害，罚金四两”。对这十二个字我感兴趣的有两个问题，一是在张家山汉简里见到的矫制罪名只有两个层次，“矫制害”与“矫制不害”，没有见到“矫制大害”这个文献上所见到的罪名层次；再一个就是它明确地告诉我们传世文献所漏载的一个问题，就是对于“矫制不害”该怎么处理，它告诉我们是罚金四两。看到这个问题之后我曾经琢磨，张家山汉简是西汉前期实实在在奉行过的法律，《二年律令》一般认为是吕太后二年时实际执行的法律的一部分的摘抄，在这里没有“矫制大害”的罪名。因而要解决的第一个问题就是汉代的矫制罪名究竟是两级还是三级。经过考订之后我认为文献上所载的三级制是比较可信的。理由是汉武帝时期徐偃被处死是按照“矫制大害”这个罪名被处死的，从注释的角度来说，如淳是曹魏时期的一位官员，身历东汉末年的变局，本人又做过郡丞，从其掌管的事务其应该了解有关的法律规定，所以根据如淳在《汉书·景武昭宣元成功臣表》“浩侯王恢”条的注里面给出的解释，汉律矫制有三等应该是可信的。但在西汉前期保留下来的法律文献里却没有“矫制大害”，这个现象该怎么认识，我觉得很可能是矫制之罪的律条也有一不断完善的过程，所以我猜测西汉前期很可能还没有矫制大害这个罪条，它可能是两级，后来才出现矫制大害这个律文，明确出现的就是汉武帝这个时期。

这里我就想猜测一下，是什么原因使得矫制罪名由两级变为三级并且像“矫制大害”处罚那么严重。我推测的思路是法律的改变必定有它特定的社会背景、社会原因，特别是政治罪名的改变必定有特殊的政治原因。我就想追查一下，从吕太后到汉武帝这个时期，严格说是文景二帝时期（因为汉武帝时期这个罪名是已经明确出现了），是什么原因导致统治者觉得有必要加强对矫制行为的防范，加大对矫制行为处罚的力度，我猜测很有可能就是在汉文帝时期增加了这样一个惩罚的层次。它的特殊背景，我想就是汉文帝继位之后要防止有人再像周勃等人借用皇帝名义发动宫廷军事政变。在这个意义上说，那场宫廷政变最大的受益者是汉文帝本人，如果没有那场宫廷政变，汉文帝永远只是北方边远地区的一个诸侯王，根本没有入继大统的可能性。所以他正是得益于这场军事政变才当了皇帝，可是他当了皇帝，所谓“屁股决定脑袋”，坐在哪个位置上就要考虑哪个事情，汉文帝是一个城府很深的人，在坐稳了帝位之后，他就要防止有人再用这套办法对付他和他的子孙，所以他最应该防范他的臣下再用矫制的手段发动一些包括军事政变在内的特殊举动。在考虑了汉文帝后来对周勃等人的防范甚至惩罚之后，我觉得这种猜测是有可能的。这是我读了这个十二字的简文之后首先想到的一个二级制与三级制的问题。

另外一个非常有意思的问题是“矫制不害，罚金四两”，这个惩罚的力度让我大感兴趣。因为传世文献上没什么记载对“矫制不害”的处罚条文，有记载的是大将军卫青之子卫伉因“矫制不害”被免官。所以我第一次写那篇考定文章时曾经推测“矫制不害”很可能是免官免爵，一读到张家山汉简我就知道我以前的推测错了，没有那么重，仅仅是罚金四两。“不害”其实包含着矫制行为的客观后果对国家有好处，国家不愿意用“矫制有益”来表达，而用“不害”。因为对这种情况，不惩罚会使皇帝的权威受损，而要惩罚又只能是象征性的，所以就用了“罚金四两”这种名分。“罚金四两”在汉代是一个什么样的惩罚力度呢，我根据张家山汉简罚金的序列排了一下，最高是二斤八两、然后是一斤八两、一斤四两、一斤依次排下来有九个等级，罚金最低的是一两，倒数呢就是一两、二两、四两，所以在整个罚金序列中“罚金四两”是很低的。而且我觉得能够“荣幸”地，有条件去犯矫制之罪的不是一般人，而是皇帝身边的人、亲信大臣，以及奉了皇帝旨意到地方或者边疆地区去处理事情的人，只有这样的人，即朝廷重臣、使臣及皇帝身边的近臣才有可能盗用皇帝的名义发布命令去做事，并且被接受命令的人所认可。这些人家中资产不菲，汉代的四两黄金其实是价值有限，因为一斤黄金相当于一万钱，而汉代的高层官员的俸禄还是偏高的，特别是一些官员并不以俸禄作为资产的唯一来源，还有灰色收入。总之，有条件犯矫制之罪的家中都不乏金钱，所以罚金四两的惩罚对他们来说真是九牛一毛。所以这个惩罚给我的印象就是略施惩罚，对受罚者本人并没有实际的惩戒作用，从立法宗旨而言这是一个很有深意的地方。

这是我讲的第二个问题，矫制罪名的等次划分，我在读了张家山汉简的时候产生的联想或推测。

 

三、其他与矫制相关的问题

在这个题目之下，我准备讲四个小问题：

 

（一）   矫制立法出现的时间和原因推测

汉元帝时期有一位名臣杜钦，其在上奏时说：“汉家之法有矫制”。从这里我们可以有一个合理的逆推，就是矫制之法是汉家所新设，很有可能是在汉朝时作为政治罪名正式立为条文的。当然，一个政治罪名确立必定有其历史的渊源，或许在先秦时期就有了这种类似的说法，如“矫王命”，其实跟矫制差不多。因为制书、诏书的用语是在秦始皇时期正式确立的，所以矫制作为一个政治罪名的出现，最早不应该早于秦朝时期，最晚从杜钦的话逆推则很可能是汉朝新设的法律。张家山汉简里面已经见到了矫制，而张家山汉简是西汉前期的，所以西汉前期就有矫制，这是没有问题的。我感兴趣的问题是矫制这个罪名最有可能在什么时候确立，是什么事情促成了矫制罪名的正式确立，这是我想讨论的第一个问题。

我查了一下，从秦末到西汉前期，有三件事情最有可能导致人们对矫制行为的警觉，从而搞一个法律条令来禁止。第一个事情发生在秦朝末年，秦始皇去世之后，当时随行的丞相李斯在赵高的劝说下搞了一个行动，就是改变了秦始皇的临终遗命。秦始皇的遗命原来是让长子扶苏回咸阳，实际上是暗示让长子扶苏做继承人，由于赵高的居中操作，李斯、赵高和秦二世联手改变了秦始皇的临终遗嘱。这件事对于汉初统治集团来讲，我想他们是知道这个事情的，他们应该有这个紧迫感，新王朝成立之后不应该再出现赵高弄权，盗用皇帝名义改变皇帝旨意的事情发生。这是一个可能发生的事情。第二个事情就是韩信的第二次谋反。韩信谋反也是一个非常复杂的问题，后世不断有人为他辩诬。他的第一次谋反肯定是被诬陷的，即汉高祖刘邦“伪游云梦”把他抓住那次，他在被贬为淮阴侯软禁在都城之后，就有了他第二次谋反的指责。同时正是这次指责导致了韩信被灭族。这次“谋反”是否是冤案其实是现在争论最多的一个问题。在我看来，不管韩信的第二次谋反是否是被诬陷的，即便他是被诬陷的，但是的统治者，从汉高祖刘邦到吕后、萧何都要做一件事情，就是要极力宣传韩信是要谋反了。第二次谋反的一个重要情节，或者说当时公布的一个罪状就是韩信假传旨意，征发了一部分罪徒。我的思路是，即便这是一个冤案，但是统治者为了给诛杀韩信抹上一层合法性的色彩，他们也会大力宣传韩信就是这么做的。这样一来，为了强化外间对这件事的印象，他们也应该设法制止这种有人可以盗用皇帝旨意的事情再次发生。第三个可能性就是当时的中央王朝和地方诸侯王之间的关系非常紧张。有的人就担心地方诸侯会借用皇帝的名义发动叛变，这样的担心，吕后等人是最为关注的。非常有意思的是这样的担心被后来的事实证明完全是对的，即吕后死后当时的齐王刘襄起兵就是打着这样的一个旗号，说吕氏称王是矫制行为。实际上当时吕氏集团是在实实在在执行吕后死前确立的政治体制，但是齐王为了打击政敌，就打出吕氏称王是矫制的旗号。由此看来，把矫制作为地方和中央斗争中可能会被用到的筹码来考虑是有他的客观事实依据的。所以在这样的猜测中，我个人就认为最有可能就是在韩信被杀之后，也就是汉高祖的晚年，或者汉惠帝刚刚即位，在吕太后的操持之下，把矫制之法正式作为罪条列入法律。

 

（二）   西汉严惩矫制的立法及其变通措施

矫制是一个政治罪名，在西汉用这个罪名来迫害政敌是非常有效的。为什么这么说呢，我举两个例子。一个是汉武帝时期的贵族田蚡与窦婴争权夺利。明明是两个人在争权夺利，最后田蚡获胜了。他成功的秘诀就是就指责窦婴矫制。因为窦婴在斗争的过程说先帝曾经给他一个诏书结果他又拿不出诏书来，最后就以矫制的罪名被处死。这个案子说明矫制是一个重罪，如果处理不好是可以被拿来作为迫害政敌的一个理由的。另外还有一个非常有意思的小故事，说明只要利用得当，矫制也可以为自己谋取一些政治上的利益。汉元帝时期有一个宦官叫石显，非常聪明，知道因为自己经常借着皇帝的名义行事，也知道自己有政敌，更知道这些政敌有机会就要批评他、弹劾他，其中一个重要内容就是弹劾他借用皇帝名义行私事。结果他就搞了一个非常聪明的小手段，把自己危机给化解了。一次汉元帝派他出宫去办一件事情，这件事情做起来本来是很容易的，完全可以在晚上宫门关闭之前回来，但他接到这个任务之后就动了个脑筋，跟汉元帝事先奏报说自己这次出去办事有可能回来晚了，如果宫门已经关闭了请皇帝允许他传达皇帝的旨意让看门的人为他打开宫门，汉元帝答应了。于是石显出宫后就故意把事情拖着不办，等到办完回宫果然宫门已经关闭了，于是就大模大样地对守卫宫门的卫士说皇帝让自己传达旨意命令他们开门。第二天朝廷大臣就弹劾他深夜回宫假传皇帝旨意让卫士开门，这样的事情不可滋长，应该严肃处理，越是皇帝身边的人越是不能盗用皇帝的旨意。皇帝就把弹劾的奏章拿给石显看，石显嚎啕大哭，说许多大臣因为自己和皇帝关系太好了，不断有人指责自己，包括以前有人说自己假借皇帝名义都是像这样一类的事情。汉元帝一听明白了，就对石显说，以后再有人说石显盗用皇帝名义，他坚决不信。这是小人政治家的高明政治手腕。

矫制在汉代是作为政治厉禁的，可是正是因为这一点他被用在很多政治斗争的场合，所以矫制罪带有很多的政治文化的色彩。另外我感兴趣的是，既然国家把矫制列为政治重罪，并且“矫制大害”和“矫制害”的处罚力度那么大，可是为什么矫制行为却在不断发生？我前面讲了十件矫制事件，如果把窦婴、石显的例子也列入的话可以勉强算作十二条，可以说史书记载的矫制事件是不少的。是什么原因导致国家一方面把矫制列为政治重罪，另一方面不断有人在犯这样的罪？我觉得有几个原因：一是法律自身分为三个层次，而第三个层次“矫制不害”在处罚力度上是非常轻的，这实际上就给人们留下了一个余地。即当一些有担待力，有决断的官员认定了某个事情对于国家、民众是有利益的，而他又有把握在用矫制方式办成这件事情之后能够收到好的效果，他就有可能去做矫制的事情。第二原因是如果你做出来的事情是好的，很可能一点惩罚都没有。也就是有这么个政治罪名悬在那，至于当政者用不用这个罪名来惩罚人，有一个政治运作的程序在内，包括我前面讲到的汲黯的矫制行为，也包括常惠的那次矫制行为，或者是皇帝的有意包庇，或者是当政大臣的暗中支持，这样的事情都可以不提交到立法程序上来，这也是矫制行为禁而不绝的另一个原因。还有一个原因是在矫制事件发生后，对矫制事件的处理在很大程度上要看矫制当事人自己的态度，如果他先有了一个认罪的态度，即“自劾矫制，愿服其罪”，这样一方面借着认罪的态度给了他一个讲述自己矫制的理由的便利，另外更重要的是他自己弹劾自己矫制请求朝廷处罚，就巧妙地保住了皇帝的尊严，因为搞矫制这个罪名本来就是为了维护皇帝的尊严，维护皇帝的政治名分不被盗用的政治需要，因而就使得自己可以免于处罚。

由此我想到了汉代统治者，既对矫制以严肃立法来给予告诫，同时又用很灵活的手段来给以变通的处理。这是不是汉朝人的立法、执法思想有一种过于随意性的一面，我倒不主张以随意性来理解。我觉得这是汉朝政治文化中非常难能可贵的一面，特别是将汉朝的做法与秦朝的做法相比较的时候给我留的印象更深。因为秦朝是比较刻板地实施法家的思想，事情一断于法；而汉王朝强调灵活性的一面，一方面有严厉的立法，另一方面在执法过程中又做一些灵活性的变通。我觉得这是汉王朝的法律文化比秦王朝的法律文化更加成熟的一个表现。

 

（三）   矫制行为与儒家文化之间的关系

导致矫制行为产生的原因很多，除了前面讲的政治层面的原因之外，还有文化心理上的东西，就是儒家文化给了一部分精通儒学经典的大臣以实施矫制行为的勇气，一种信念上的支撑。这里面有儒家经典的两个论述在支持他们，一个就是《公羊学》里面讲到的一句话：“大夫出疆，有可以安社稷，存万民，专之可也”，这是公羊家在解释春秋时引申出来的一个结论，就是大夫奉了王命出去办事的时候，只要发现什么事情是对国家有利、对民众有利的，那么你可以专断而行，这是公羊学派的一个观点。我前面说过在十件矫制事件里有三件引发的争议最大，那就是徐偃、陈汤、冯奉世案，这三件事情在讨论处罚的时候都有人反复引用《公羊传》的这句话来说明这么做是对的，包括徐偃自己也是这个理由。可是这个理由可不可以为徐偃保住性命呢，御史大夫张汤不是精通儒家经典的人，当徐偃拿出儒家经典的教义来辩白的时候，他无法反驳，在那个社会背景下，他又不能说你触犯了法律，尽管你符合儒家经典的教义我也要处罚你。最后是终军依据特定历史背景，说春秋时期是列国纷争，所以作为一个国家的诸侯，派他的大夫去国外办事，发现了有利于国家的事情是可以专断而行，但现在汉家是天下一统，那有什么出疆的事，你是奉了皇帝旨意到大汉王朝的内地去经办有关事宜，不存在出疆的前提条件，所以徐偃没有专断的权利，以此驳倒了徐偃的辩白。但是我们由此可以看出，双方的辩论者都在引用或巧妙地避开儒家的说法。

另外一个理论也是公羊学派强调的，就是守经与通权达变的问题。儒家一直在讲这一个基本原则，一个人的最高境界不是说死板地执行某种信念就是高明，从孔子到孟子都讲过这样的意思。守经相当于我们说的坚持基本原则，通权达变是灵活地处理问题，也叫做守经与行权。比如孟子就曾经说过“嫂溺，援之以手”。嫂子落水了，小叔子该不该伸手将它拉上来，按照根本的原则男女“授受不亲”，男女的手是不可以接触的，而孟子就说这时候就应该毫不犹豫地援手将嫂子拉上来，这实际上就是表达“守经”与“行权”之间关系的典型例证。孔子也有类似这样的表达，在公羊传学派里面这样的表达更多。守经与行权所体现的辩证思维在我所讨论的矫制事件里面非常有针对性，皇帝的旨意是不可以被臣下盗用的，皇帝的名分是不可以被盗用的，这就相当于守经，是大的原则，正常情况下是不应爱被触犯的；可是遇到特殊情况，就应该行权，这一点特别是体现在陈汤和冯奉世两个案件的讨论中。围绕着这两个立了大功可是又触犯了矫制之法的人该怎么处理，朝廷分成了两派，有人为他们大声喊好，这样的人应该重奖；有的人则认为不仅不能重奖，还得惩罚，最后对这两个人是大功薄赏。为什这么处理，实际上也是表现了朝廷的一种政治选择。我的文章（《秦汉法律文化研究》）里有一段文字，自认为写的还可以，我读一读：

臣子必须奉诏行事的规定，是一种普遍性的原则，是政治伦理中的“常道”，而矫制行事则是臣子面临特殊情况时从权处理的一种选择。只要矫制者认定所办之事关系到国家根本利益，就有专断而行的权力。这正是儒家理论对矫制行为所产生的潜移默化的作用。

我还注意到，凡是主张对矫制立功的人给予严惩的人都是一批书呆子式的大臣，他们只知道坚持原则的一面，而那些主张对矫制给予重赏的人都是功利之士，他们是非常通达的。对于国家政权的正常运作而言，我觉得书呆子气太浓的人有时候政治见识要低于功利之士。

 

（四）   朝廷对矫制立功者的贬抑及其原因

这里主要是围绕着冯奉世、陈汤矫制事件的不同处理意见而展开。这两次都是巩固了汉在西域的统治，确实有大功于国家，这在当时几乎是一种共识，可是也有人坚决反对奖励他们。这里主要有两个原因，一是他们援引矫制之法强调矫制违命。矫制行为违背了皇帝的命令，虽有功效，不可以为后仿。他们不否定这些人确实立功了，但是这些人即便立功也不能表扬他们，一表扬他们就会刺激后来者继续搞矫制，这是他们懂得皇帝心意的一种表述。因为作为最高统治者，最忌讳的就是他的权威、名分被臣下所盗用，这种关系在先秦时期就有理论家从不同的侧面给予点破。其中韩非子说的是最明确的，只要那些当政者读了韩非子那些类似的论断，都会懂得这个道理。他们强调如果君主容忍臣下盗用君主的名分就会使君主权威丧失，甚至使君主丧命。那么我这里读韩非子其中的几段话，韩非子说：“人主使人臣，虽有智能，不能背法而专制”，即英明的君主来管理他的臣下，就应该让臣下懂得即便自己很有才能，也不能违背法律来做事。这个专制尽管和我们讲的专制制度是同一个词，但古代所讲的专制和现代所讲的专制不是一码事。我们现在讲的专制是最高领导人或统治集团的专制，中国古代的专制的特定用语是臣子专制，臣下盗用皇帝的名义就是专制。韩非子还说：“臣擅行令则主失制”，君主凭什么来维持自己的统治，就是发号施令，如果臣下能够擅自借用法律的名义行事，君主的威势就不再存在了。其实孔子也有类似的话叫做“唯器与名不可以假人”，别的事可以商量，可以宽容，但是统治者的名位与名义是不可以借给别人用的，因此如果不给那些矫制立功的人给以贬抑，那就是君臣俱失。应该说这是从中国古代的君臣伦理关系，伦理观念中来认识问题，这是有他的道理的。特别是终军在为徐偃定罪的时候，有这么一个表达，叫做“矫作威福，以从名望，干名采誉，此明圣所必加诛也”。作为臣子的人，假借皇帝威信来行事，不过是给你自己营造了威望，让老百姓来拥护你，仅凭这一点就该重重处罪。所以在古代这种体制之下，有功大家都把功劳归于皇帝，如果做了一件事把名声归到自己头上去了，仅凭这一点就是杀头之罪，矫制这种情况就更不能容忍。第二个原因我觉得是他们要避免后来者继续仿效，特别是出使边疆的人，如果仿效了就会滋生事端。很可能会有人为了自己立功，用矫制的手段搞了一个特殊的举动，结果导致边疆民族问题，或者说是中央与边疆少数民族政权的关系趋于紧张。我想这是当时主张对矫制立功的人给予贬抑的主要原因。

讲到这里我想我把有关矫制的问题我自己想到的给大家汇报完了，我把自己结论性的东西再读一段话，和大家交流（指《秦汉法律文化研究》一书中的一段话）：

君主专制制度对臣民的绝对要求，就是无条件地按君主指令办事，而矫制的根本特征，就是臣子擅自以君主的名义行事，从而与专制制度、专制文化相冲突。所以，汉代对矫制之罪给予防范和惩罚。但是，矫制行为大多发生在关系国家利益的特殊场合，起到了安邦定国的作用，如果全部以严法治罪，则无疑对国家利益构成损害，故必须做出若干变通，对矫制立功者按照“大功薄赏”的原则来处理。虽然引起许多人代鸣不平，却是在君主专制体制下唯一可行的选择。它通过“贬抑”的方式，警告臣民不得轻易干犯矫制之罪，从而维护君主诏令的尊严；又以法外开恩的手段，对勇于任事的官员给以一定程度的奖励，保护了臣下忠公体国的积极性。儒家文化对于增强汉代行政管理的调控和润滑功能，发挥过重大作用，在矫制问题上表现得非常明显，这应该视为汉代独尊儒术的成效之一。

这是我这篇文章的一个基本的结论，有很多地方肯定想得不周全，非常希望得到马老师和在座各位的批评和指正，谢谢各位。

 

马小红教授点评：

首先谢谢孙教授给我们做了这么引人入胜的讲座。说实在话，我坐在这里听有点像听百家讲坛的感觉，一层一层地，通过一个罪名把汉代的大臣君主之间的关系，集团内部斗争以及法律和政治之间的关系，都很生动地给我们展现出来。很多人就说西方法律理性，中国法律是非理性的。实际上我觉得中国法律当中也是充满了智慧的，但它确实是一种很实际的制度。它也有理念，有对儒家思想的体现，但它在执行过程中，因为历史毕竟不是法律，不可能法律设定什么样的模式，国家、历史就按照这种模式去发展。现在我不知道孙教授知不知道我们国家法理学界和法史学界在讨论法的确定性问题。本来这是一个法理的问题，后来就因为在现实当中法律产生了许多弊端，因为程序的不严密，有些案子判得不是很确定或者很公正，没有达到我们现在认为的法治的要求。大家就把这个现实归结为传统法的问题，因为传统法的审判、传统法律在中国有一些负面的影响，就是它的不确定性。一个案子可以这样判也可以那样判。照有些人的理解他们就说有一种法的类型叫做卡迪司法，我现在也没有完全搞明白，就是完全以君主的意志为意志的。也有人不同意这种说法，台湾大学的张伟仁教授，还有黄宗智教授都认为中国古代的法律有自己的形式，不可能去套用西方法学家划定的模式。我这几天也是在确定性与非确定性的概念之间绕了很长时间，听了孙教授的发言，加上这一时期看的论文，我就觉得我们法制史的研究老是跟着法理学走，法理学出现了一种观点，它拿着笼统的历史，近代的通说历史作为证据的时候，我们也跟着搅和进去，而且进去之后先要弄概念，然后再用历史事实去证明这个案件的判处有没有法律依据，所以我们总是想把自己的法律套在别人的轮廓上。现在我觉得中国法律不适宜这样的套用，比如说矫制的问题，文献记载上有，也被地下实物证明了，它确实是被沿用过，而且被分为三级，分得很细，特别是第三级矫制无害的处罚非常轻。这里面实际上就说明中国人在立法的时候有一种经验的积累，它虽然不是判例法，但它确实有经验的积累，它有基于中国自己社会发展实际情况的思考。也如孙教授所讲，这里面有很多故事，甚至是对法律的一种利用。这种利用的好坏我们不说，但它确实充满计谋，或者说充满智慧。我听了这个讲座以后，在某些方面确实有茅塞顿开的感觉，非常感谢孙教授今天的讲座。

 

提问部分：

问：您在提到矫制罪名等次划分的时候说传世文献中是三级制，而张家山汉简中是两级制，那么我们在研究《二年律令》的时候该怎么去用它呢？我们在以《二年律令》研究汉律的时候是不是一直要以它为准呢？

答：我是这么想，《二年律令》的性质是对当时沿用的法律的摘抄，从这个意义上说，二年律令并不是当时实行的所有法律的原文，它只是一部分，或许它有一部分内容是当时的抄写者没有抄写在内，具体到我讲的那十二个字，它不存在律条自身缺失的问题，它讲的很清楚就是“矫制，弃市；不害，罚金四两”。从行文来看，当时法律层次就是两级。从汉武帝时期有一位大臣因为“矫制大害”被处死，那么肯定存在“矫制大害”这个犯罪的层次。所以我觉得汉武帝时期肯定是已经分为三个等级了。这样只能做这样一个推测，就是在西汉前期，就是在《二年律令》的时候这个法律只有两个等级，到汉武帝时期它有三级罪名，这里体现的是一个正常的法律不断完善的过程。你刚才所说的当出土文献和传世文献有歧义的情况，我想我们不应该轻易地完全相信出土文献，现在有些人对出土文献的强调有些过了，一看到出土文献就要改写历史。这其实要很慎重，出土文献有它的好处，也有它的局限性，这里面我觉得恐怕要注意出土文献记载和传世文献记载有没有不同时期的不同内容。出土文献可能只是一时、一个阶段、一个地区的情况，当然法律的是国家通行的，但是它确实有阶段性，在这个问题的解释上，我自以为的解释是可以行得通的，在前期有它的法律层次，到后期它又有自己的法律层次，有对自己立法的越来越具体的阐发。

问：我就想问一下，我在研究《二年律令》的时候，在多大程度相信它是正确的呢？是不是它只能作为汉初的法律规定，而不能作为整个西汉王朝的法律规定？

答：应该作为西汉前期的法律制度，西汉后期变化很大，汉文帝时期有一次的著名的法律改革，汉武帝时期也有，它的法律制度的变化还是比较明显的。西汉前期的法律现在人们基本上都以张家山汉简为基本依据。当然后面又有新的法律文献要出土，现在长沙出土了一套汉武帝时期的东西，另外是岳麓书院刚从民间买了一批竹简，初步整理的结果被认定是秦代的，里面出了《秦令》，目前正在做整理工作。

问：有一个腰斩的例子是矫制大害，不知道他究竟害在哪里了？

答：文献并没有记载。我认为他作为矫制大害来处理其实就是顶风作案。道理很简单，汉武帝当时正在雷厉风行地推行官营盐铁的政策，他不愿意了解这个政策的负面影响，而徐偃却在“玩猫腻”，借用皇帝的名义把皇帝的政策给推翻了，这是其丢命的主要原因。矫制大害本来是个法律术语，应该是造成了严重损害，造成极为严重的后果，导致徐偃丧命的原因可能就是破坏最高领导人的政策，导致对盐铁官营政策的挑战。

我再说一点，通过对西汉矫制之罪的罪分三等，我们还能发现这么一个问题，以前学术界在讨论中国古代的立法执法的时候往往有这么一个说法，叫做主观刑法论，其中也有一个理由就是汉代讲的缘心定罪，但它也有客观刑法论的一面，也讲这个行为的客观后果，并不完全看你的主观动机如何。讲主观动机的就是董仲舒那一批人，缘心定罪、其心可诛。即便做的事情的后果不严重，但动机不好也要给予严惩。矫制罪分三等，特别是矫制不害罚金四两，处罚特别轻。特别轻的背后就是要根据你的犯罪行为的客观后果来判定对你的行为是重罚还是轻罚，这也是我们国家传统法律文化中应该注意发掘的一面。

问：矫制害是弃市，矫制大害是腰斩，对弃市大家还有一些争论，但是我觉得弃市和腰斩的后果不是差不了太多吗？弃市它有很多种情况，它到底指的是什么？它也有可能是在公共场合斩首。

答：按照传统的理解，弃市就是斩首。现在有人说它肯定是在公开场合处死，但并不一定是斩首，甚至有人说在公开场合吊死也是弃市的本意。我在这里想强调的就是这两者按照现在的观点，都是剥夺了犯罪当事人的生命，但是腰斩和斩首在恐怖程度上不一样的，特别是按照当时人们的理解腰斩就是一种更为严厉的惩罚。

问：刚才说矫制分为三级，那有没有这样一种情况，就是矫制大害是矫制害里面的一种情况。也有可能就是弃市里面包含了腰斩，矫制害里面包含了大害。

答：我觉得不可能，大害是特意的强调，并且腰斩在古人的心目中是比斩首要严重得多的，腰斩的惩罚程度要把一般斩首的惩罚程度要强，腰斩给人造成的恐怖的印象更为惨烈。有一个故事说的是明朝的一个科举舞弊案，主考官是被腰斩的，腰斩之后，其上身一直是很清醒地活着，他就用自己的手指头蘸着自己流的血连着写了三个还是九个“惨”字，并且是繁体字。这种恐怖气氛是应该被注意到的。说到这我正好又想起了孟德斯鸠的一个论断，“专制的原则是恐怖，恐怖的目的是平静”，用这种观点观察我们中国古代的刑法制度正好可以说明中国古代的刑法制度确实是服务于专制体制的。他对一个人生命的剥夺不完全在乎要杀掉这个人，而是杀一儆百，有意识地制造这种恐怖，让大家不敢触犯刑律，从而维持社会安定团结。

问：我想问两个问题，第一个问题是关于矫制罪名的三等划分的可操作性问题，什么叫大害，什么叫不害，什么叫害，如果它没有下文规定的话，这样的规定是没有可操作性的。还有一个问题是，从刚才举的十个矫制的例子来看，它有的时候可用，有的时候不可用，有的时候这样用，有的时候那样用，那么我们通过矫制的这三条规定不可能有一个预期，当一个行为发生以后它会产生什么样的判断，如果说在实践上对这三个规定实际上是弃之不用的而且也不能给人一个确定的预期，那么国家规定这样的法律规定有什么样的意义？

答：首先回答第一个问题。你刚才说不具备可操作性我不完全赞同你这个判断，其实它是有可操作性的，至少它名义上分成这三个层次，但要细分实际上是两大块，矫制不害的提出其实是有特别的意义的。从现在的片段来认识，矫制不害还是可以搞得比较清楚的，我个人感觉，矫制不害这个罪名是专门为了鼓励人们矫制而设的，在有些情况下，只要有勇气对国家对民众肯定有好处，为了国家的利益要委屈一下君主诏旨的至尊地位，所以矫制不害这个罪名的出现是理性立法的一个标志。特别有意思的是我还把这个法律和唐律做了一个比较，唐律里面实际上是把矫制不害细分为两个罪名，一个叫矫制有功，对矫制有功的人当“另行奏报”，而矫制虽然不害但也没有做什么好的事情是就流两千里，唐朝的矫制罪条明显是从汉律里面一步步演变而来，特别是流两千里比汉代的罚金四两重得多，这样一比照我就更感觉汉代的法律是有意在放松，实际上是在鼓励人们出于好心，有足够把握取得好的结果时矫制而不会受到处罚。至于矫制大害与害的区分，没有留下律说的东西，我们不知道汉人是如何界定的，但是我们至少可以知道在汉人的执法过程中他有一个界限在的，但是有一条我们不能完全指望古代的皇帝和执法官完全客观地处理政治犯罪问题，同样是犯矫制之罪有的被严肃立案，有的根本就是连提都不提，我们不应该指望古人会按照我们现在的法律挂念来处理法律问题，其实现在也不都是那样公正严明的。

 

                                                         （记录：蒋家棣）