宣统二年的法官考试

 

内容提要：以考试制度选拔法官，是晚清司法改革的一个相当重要的内容。宣统二年举行的法官考试，开了以考试选拔专业司法官员的先河，本文通过检阅相关资料，对此次考试法官的缘起、过程、结果进行了初步考察，并分析了此次考试对民国司法制度的影响，认为它既是清末法律改革中司法独立思想推动的结果，同时又构成了保证司法独立的一种制度建构，对民国时期的司法官考试产生了巨大的影响，对大陆现今进行的司法官考试仍然有借鉴意义。

关键词：法官考试  宣统二年  司法独立  考题

 

宣统二年（1910年）清政府举行了第一次法官考试。[1]因随后的国体变更及“不断革命”影响之下形成司法长期处于社会的边缘化地位，此次考试不久就被后人遗忘。北洋政府时期司法部编订的《司法例规》、《改订司法例规》及《司法例规补编》里面虽然提到此次法官考试，但只是一笔带过，而其细节和开风气之意义则没有能够追述。到民国三十年代，尽管是近代法学发展的一个高峰时期，但就笔者所查阅的资料来看，当时的学者在其著作里很少提及此次法官考试，如章中如的《清代考试制度》[2]和郑定人的《中国考试制度》[3]。以至于现今国内外的很多关于清末民初司法制度的著作和论文，对此次考试偶尔有所涉及，但更多的根本就没有提到。大陆具有权威性的法律史著作，如十卷本的《中国法制通史》之第九卷清末民国部分，对于法官考试部分，只谈到了1926年广州国民政府公布的《法官考试条例》，对宣统二年秋天举行的这次法官考试以及随后北洋政府举行的司法官考试都未曾提及。[4]也有学者误认为在辛亥年底举行的中华民国第一次法官考试方为“今日高等考试司法官考试之发端”。[5]鉴于此，笔者检阅了关于此次法官考试的相关资料，拟对此次考试做一分析论述。

 

一、清末法官考试的缘起

 

宣统二年的法官考试是作为清末司法改革的重要组成部分而呈现于历史舞台的。清末的司法改革反映在机构上，最重要的是行政和司法机构独自设立，行政权与司法权分立，以改良审判，达到收回领事裁判权的目的。独立司法机构的设立，从中央的大理院，到地方的各级审判厅，是一个全新的事物。一种新机构的设立，是否能够起到预期的作用，在很大程度上就取决于使此机构得以运作的人。中国古代有人存政存，人亡政亡的思想，而且在传统中国数千年的人治语境里得到不断强化。在中国，以考试作为选拔官吏的制度有悠久的传统，并得到了广泛的社会认同。[6]

清末司法改革受刺激于西方，就整体而言，改革本身是以西方大陆法系的司法制度和理念为模式的。西方的司法制度和理念非常注重法官的专业化属性。在西方大陆法系国家，保证司法官专业化的重要制度设计之一是司法官考试。在法国，法官考试制度的确立有一个试错过程。在大革命期间的1790年，出于对革命前司法官员的不信任，规定各级法官皆归民选。经过一段时间的经验考察，发现法官选举制度颇有流弊，最显著的有两点：第一就是选举人往往不知慎重其事；第二则是法官因之陷入政党的漩涡中而失去独立资格。所以法国遂将民选法官制度废弃，每年在巴黎举行一次法官考试，考试分口试和笔试两场。“应试人不但要有法学学位，且须曾任检察官一年以上或曾充律师两年以上。中试之人，有时由司法部派到各处实习。县审判官出缺时，就由司法总长呈请总统委任考试及格的人去补充。”[7]日本作为中国的近邻，对中国的法律改革影响最大。中国法律改革的一个重要的动力就是日本通过法律改革成功地在十九世纪末从列强手里收回了领事裁判权，从而恢复了法权的统一。日本早在明治二十四年（1890年）五月制定了《推事检察官录用考试规则》，规定：对于推事、检察官，须成年男子有一定的学历，在司法省举办的第一次考试合格，作为司法官试补，在区法院、地方法院及检事局实习的基础上，又在控诉院举办的第二次考试合格，才可以被任命为推事或检察官。到清政府进行司法改革的时候，主要的大陆法系国家都确立了法官考试制度。光绪三十一年九月，清政府派刑部候补郎中董康、主事王守恂、麦秩严赴日本调查裁判监狱事宜，以为将来司法改革之准备。他们在考察完毕之后撰写的报告书里，重点提到了日本裁判所职员的任职准备和资格，尤其是法官考试制度。[8]这个报告书于光绪三十三年由法部堂官专摺上奏，得到了朝廷的重视。清政府新设立的各级审判厅又需要大量从事独立审判工作的法官。国外法官考试制度作为一种观念输入中国，正与传统中国的考试制度契合，加上有此实际需要，故经过几年的酝酿，到1910年（宣统二年）上半年，清法部公布了《法官考试办法》及其《施行细则》，并宣布在下半年举行全国性的法官考试。

 

二、清末法官考试的进行

清末法官考试基本上是模仿日本的司法官考试制度，分两个部分进行，即笔述部分和口述部分，笔述合格者方有资格参加口述。笔述时间从宣统二年八月二十四日一直延续道九月十二日[9]。考试地点，除西南、西北等几个偏远省份的考生在本省考试以外，其余各省的考生则由本省选派，赴京师参加考试。宪政编查馆奏定《法官考试任用暂行章程》内规定：“距京较远交通未便省份，由法部将通习法律人员，开单奏请简派，前往各省，会同提法使考试。”宣统二年三月，在法部具奏的《法官考试任用暂行章程施行细则》里，确定了法部指定派员往考的省份，“以四川、广西、云南、贵州为一路，甘肃、新疆为一路，由法部遴选京官五品以上人员，出具考语，开单奏请简派，每省以二员为额。”宣统二年六月九日，清廷派考试官张丕基、陈棣堂前往四川，何奏萀、萧之葆前往云南，林棨、朱汝珍前往贵州，李擢英、萧丙炎前往甘肃、新疆。同时还分别往这些省份派了颜绍泽、铭廉、靳锡兰、培元、吕兴周、何宾笙、万之一和恽福鸿为襄校官。还规定赴甘肃的考试官和襄校官，于该省考试完毕以后，再行前往新疆主持考试。

对于此次法官考试，清朝廷和法部都十分重视，规定考试应该由法部堂官主持。在京师举行正式考试的前一天，即宣统二年八月二十三日，法部尚书廷杰“因资政院开会在尔，拟照院章亲临会所，未便兼充监临”，[10]就向朝廷推荐了该部侍郎绍昌为考试监临官。考试之前，法部发布《考试法官之示文》，[11]从中可以了解到，此次法官考试于二十四日开始，分场举行，分场是按照考生的籍贯来划分的：京旗、驻防、直隶、奉天和陕西的考生于二十四日考试头场，二十六日考试二场；江苏、安徽、江西和福建考生于二十七日考试头场，二十九日考试二场；浙江、山东、山西和吉林于九月初一日考试头场，初三日考试二场；湖南、湖北、广东、云南和甘肃于初四日考试头场，初六日考试二场；四川、河南、广西、贵州和黑龙江于初七日考试头场，初九日考试二场。为了广泛选拔法学人才，切实以俾时用，防止极个别的优秀人才遗漏，法部还在九月初十日和十一日两天举行了一次补考。参加补考的主要是两部分人：一部分是没有能够按期报名投考及册送的人。按照法部的规定，各考生必须在八月十七日以前报名投考及册送。参加补考的第一部分人就是自八月十八日起至二十九日止续行投到报卷各员生。另一部分是在正式考试时犯病之人。这部分人要参加补考，必须取具同乡京官证明。笔者通过统计法部在考前发布的示谕，发现因患病而参加补考的有十八人。[12]

此次考试，报名人数相当多，据《京津时报》在考试前两天所发布的《考试法官近闻》所记载“二十二日报考法官已经截止，闻考数已达三千余人。”[13]加上补考的那一场，除去因病重考的那十八个人，报考总人数当在三千五百到六百左右。[14]每天举行的考试，延续的时间都比较长，在黎明五点二刻就听候点名领卷入场，下午六点钟才到必须交卷的时间。考试的具体地点，西南、西北等边远省份的考试在本省的提学使官署内举行，其余则在北京学部考棚举行。

前面提到，法部曾经派员到新疆去主持本次法官考试，但实际上新疆的法官考试并没有举行。法部在奏折中说明了原因：“新疆法官考试实多障碍，拟请援照广西成案量予变通。”[15]何谓“广西成案”？即按照该省省城商埠审判厅设立的进展情况，由法部派员到该省单独举行法官考试。广西的情况是这样的：广西提法使于宣统二年初上报法部，认为该省筹设省城商埠各级审判厅较其他省份迅速，而且已经预定于宣统二年三月间成立各级审判厅。而《法院编制法》及《法官考试任用暂行章程》则于宣统元年十二月二十八日颁布，旋由宪政编查馆将原奏并编制法以及这个暂行章程一齐印刷，送交法部，法部详加核阅，作出所有法官第一次考试应于宣统二年举行的决定。而宪政编查馆原奏内明确指出：凡非推事、检察官者，未经照章考试，无论何项实缺人员，不得奏请补署法官各缺。按照此项规定，此后法官之任用，舍考试外别无他途。而第一次全国范围的法官考试，由于准备工作浩繁，法部预计最早也得到宣统二年秋后方能举行。法部认为：“此时若令各督抚仍照自奏期限成立，即与任用定章相违。如于考试后始行开庭，则成立期限又不能不量加酌改。”经过与宪政编查馆咨商，法部作出决定：“各省有已筹办就绪者，即由该督抚咨部，提前奏派人员前往会考；其未筹办就绪者，亦应由部行文督催，均于考试后再行开庭……现据广西电称，开办在即，臣等再四筹商，拟即迅速详定考试细则，提前奏请简员前往该省会考。其筹办尚未就绪各省，无论曾否奏报成立有期，均一律令其于秋后试毕，始行开庭，仍以不误本年期限为准。如此变通办理，既不误成立之期，又可收得人之效，似属两有裨益。”[16]新疆的情况与广西类似，只不过是不能在全国统一的法官考试之前准备就绪，只能在此次全国统一考试以后，等该省准备工作完成以后，由法部另行派员到该省主持考试。

到底是哪些人方有资格参与此次法官考试？宣统元年十二月二十八日公布的《法院编制法》第一百零七条规定：“凡在法政、法律学堂三年以上领有毕业文凭者，得应第一次考试。”[17]同时《法官考试任用暂行章程》第四条还规定：“凡得应第一次考试者，除法院编制法第一百零七条第一项所定资格人员外，所有左列各项人员，准其暂行一体与试：一、举人及副优拔贡以上出身者。二、文职七品以上者。三、旧充刑幕，确系品端学裕者。”[18]实际上，除《法院编制法》和《法官考试任用暂行章程》规定的学历、资历条件外，法部还强调对道德资格的审查。凡严重违反封建道德伦理之人是没有资格参加此次考试的。即使这些考生已经被省级官府送至京师，取得了参加考试的资格，如法部查明有违反封建伦理道德的行为，也要一律取消其应试资格。笔者发现了一个实例：福建报考法官长乐县毕业生陈锡良，据其出结官声明，该生系丁忧尚未起复而隐瞒丁忧情事，法部立即在考试进行期内取消了该生的应考资格。[19]所以参加此次法官考试的是能够遵守传统道德规范的法律法政学堂毕业生和一些旧式刑名人员。

此次法官考试的考场纪律比较严格，秩序相对较好。为了保证此次法官考试能够真正选拔合格的司法人员，在考试之前，御史赵熙上奏朝廷，提出了三点要求：（一）、审判厅厅丞、检察长须审慎选派；（二）考规须照科场办理；（三）、录取人员不得向阅卷大臣、襄校官纳赀拜门。赵熙提出的这三点要求，一方面是针对以前举行的科举考试而提出来的。从规定的制度来讲，关于科举考试防止考场弊端的规定十分严密，对考官舞弊的惩罚相当严厉，这一点值得考试法官所仿效。但是在科举考试中，中试之人与主考官之间通过拜门以及由此形成的座师门生关系根深蒂固，多为时人所诟病。法官专掌审判大权，动关人之生死出入，须一秉至公，方足胜任。赵熙的奏折另一方面是针对法部对襄校官和各省对应考生员的选拔存在滥竽充数的情况而提出建议的，“窃国家岁费数千百万以办审判厅，诚以民刑案件乃人民生命财产之事，非使平时希冀调用之人乘间以施其运动之事也，乃法部堂官前次奏派直省考官及襄校各员，多以非才充数。现闻举行京师法官考试，复随意点令报名。试问为国司法专官而始基如此不慎，将来审判之官遍设全国，直使审判之毒遍播全国。天下断未有用人太滥而能责以成效者！”[20]赵熙的建议得到了清廷的采纳，“着法部妥筹办理，毋滋流弊……破除情面，认真办理。”主持此次考试的法部堂官还着重强调：“所有此次应考各员生均着按照牌示日期，于黎明五点二刻听候点名领卷入场，准于下午六点钟缴卷，断不准继烛。至怀挟坊抄各本，为历来场屋通病，本监临于每考日期，随时亲赴考棚，随带办考司员稽查。倘或不知自爱，一经查出有翻阅夹带情事，除立将该员生扶出外，仍指名从严参革。”[21]这种严格的规定不只是仅流于字面，实际上也有一些考生受到了处罚。“初五日法部考试湖北法官，由法部尚书廷杰自行监考，题目未发之时，曾谕投考各员云，无论何人，身旁带一只字者，即行惩办。至题目发下之后，见某考生阅书，廷大臣即将某卷上批示‘不取’二字。又有某看别项字纸，被廷大臣提至，当面命题作文。廷大臣如此严厉，可谓克尽厥职矣。”[22]还有一个名叫吴凤章的湖北考生，在茅房内翻阅夹带而被监场司员查获，法部官员正在商议如何处理的时候，此人恳求将未完成的试卷缴纳，与同场考试之人一起出场而被法部官员拒绝。法部认为：“查严禁夹带，屡经牌示，不啻三令五申，该生故犯场规，实属不知自爱。”[23]因此法部将该生试卷指名扣除不录。

为了从程序上保证考场秩序的公平，考试法官大臣、襄校官与应试员生之间实行了严格的回避制度。如山西解州籍应试员生王迎祺与襄校官狄楼海有内姻关系，经法部证实之后，特发布告示，宣布该襄校官回避。[24]

尽管此次考试从法部到朝廷乃至整个社会都比较关注，法部从宏观程序到具体细节都做了很大的努力，以确保选拔优秀法律人才从事将来独立的审判工作，但某些做法却引起了舆论的批评，如《京津时报》载有《考试法官之儿戏》一文，提到：“开考以来，凡有偏号弥封以及搜查夹带等一切关防，向颇严密，并经监临绍侍郎一再牌示，违式者扣除，二场填漏一场座号者不录，足见办理认真。乃前日忽闻牌示，凡未填座号者，概予从宽录送，俟笔述完毕，即拆去密封，用姓名填写草榜，口述即按照姓名传问。此种办法，不知与科场条例是否符合？关防仅止于草榜乎？从宽果出于大公乎？非局外人所敢知矣。”[25]法部对此的解释大致是：有很多应试生员在进行第二场考试时漏填第一场考试时的座号，如果严格按照既定规则执行，恐有许多具有真才实学之人因为一时的偶然倏忽而不能录取，从而辜负了朝廷选拔真才实学的期望，因此才采取上面说的这个补救办法。这个办法则导致口试时以真实姓名进行，从而引起时人猜疑。到底法部进行变通的真相何在，其结果是不是导致了营私舞弊，限于资料，无从悬揣。

 

三、清末司法考试的内容

 

《法官考试任用暂行章程》第五、六两条对法官考试内容作了大致规定。“第一次考试科目如左：一、奏定宪法纲要。二、现行刑律。三、现行各项法律及暂行章程。四、各国民法商法刑法及诉讼法。（准由各人自行呈明，就其所学种类考试，但至少须认二种）。五、国际法。右列各款，以第二至第四为主要科，主要科分数不及格者，余科分数虽多，不得录取……口述科目以主要科为限，笔述除第五条所定各科外，应再令拟论说一篇，以主要科命题。”[26]法律规定只是指明了一个大致范围和部分题型，详细情况下面再作分析。

鉴于这是第一次举行法官考试，应考人员对此种专业性极强的考试没有什么了解，而且当时应考人员的大部分法律知识比较匮乏，[27]所以法部及当时的权威法学专家有针对性地出版了几本参考书。[28]笔者见到的，主要有两类书：一是考试法规汇编，主要有《法部奏定考试法官主要科应用法律章程》和《考试法官必要》；一是模拟考题汇编，主要有《法官考试答案汇纂》和吉同钧所编的《考试法官拟作》。

《法部奏定考试法官主要科应用法律章程》是法部为应考法官人员编订的一本应考法律条文汇编。法部在《谨奏为考试法官主要各科应用法律章程拟按馆章暂行指定以资遵守而免分歧恭摺》里就明确说明了编订此书的目的是从筹备立宪到本次考试之时，“法律章程至为繁蹟，馆章既以现行为限，若不将应用各项明白指定，将泛涉者既与司法无关，浅尝者转以空疏侥获。且考官命题，亦必须有遵用之本，明示迹辙，海内乃得以率从。”[29]以此观之，此书不仅是应试考生考前必读之书，而且对考官确定命题的范围也有一定的指导作用。所以，了解本书的内容不仅可以了解这次法官考试的命题范围，而且有助于考察那些考生的知识背景。

那么本书到底包含哪些具体内容呢？编者在序言里面曾经有过大致概括，“除现行刑律黄册尚未进呈，应准暂用《大清律例》，各国民法、商法、刑法、诉讼法，法律馆及坊间多有译本外，所有各项现行法律及暂行章程，臣等择其于有关司法者，标明种类，暂为法官考试之资。”宣统二年四月初四日下达上谕，正式批准此书的编纂内容。就前面提到的应考各项现行法律，笔者在检阅全书之后发现，包括：《大清律例》、《法院编制法》、《大清商律》（包括《商人通例》和《公司律》）、《违警律》（附《违警律施行办法》）、《结社集会律》、《国籍条例》和《禁烟条例》。暂行各项章程则包括：《法官考试任用暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》、《初级及地方审判厅管辖案件暂行章程》、《高等以下各级审判厅试办章程》、《筹办外省省城、商埠各级审判厅补订试办章程》、《编制大纲筹办事宜》和《司法警察职务章程》（附《营翼地方办事章程》）。[30]

《考试法官必要》一书是与司法有关的奏折汇编。其中包括《宪政编查馆奏汇案会议禁革买卖人口旧习酌拟办理缮单呈览一摺》、《法部奏高等以下各级审判厅试办章程》、《法部等衙门谨奏为酌拟京内外各级审判厅职掌事宜及员司名缺》、《司法警察职务章程》和《检察厅调度司法警察章程》。

这两本书大体上构成了此次法官考试的内容框架。它大体包括三个部分：与各级审判厅运作相关的各项规则；在清末法律改革过程中制定的重要法律和法律草案；还有就是清政府对当时几个重要的社会问题，如买卖人口、鸦片吸食等，颁布的重要奏折和处理此类问题的章程。

掌握这三个方面的知识，在当时是做一个合格法官的必要前提。首先，作为审判厅运作灵魂的推事和候补推事，应该掌握设立审判厅的意义和目的，各级审判厅的职掌事宜和区域划分，尤其是那些和自己所在的审判厅相关的运行规则。其次，推事和候补推事之所以不同于别的官吏，就在于他们具有专业化的法律知识。只有在具备这些专业化的法律知识以后，才能利用法律规则裁判案件的是非曲直，从而履行他们的职责。再次，推事和候补推事对当时的社会问题的关注也是必要的。就清末情况而言，关于这些社会问题的重要奏折和章程的效力与法律规则并没有什么显著不同，[31]推事和候补推事能够关注并了解社会问题，有助于他在案件判决时正确确定事实和行使裁量权。这三方面对推事和候补推事的要求是从内到外，层层提高的。从理论上讲，经过这样的考试选拔出来的推事和候补推事是能够保证其质量的。

要想在此次法官考试中获得成功，光掌握相关的法律条文和规章是不够的，还必须了解题型和答题技巧。《法官考试答案汇纂》和《考试法官拟作》两书就是专为考生解决这个问题的。

《法官考试答案汇纂》[32]一书分四个部分：行政法部分、刑事诉讼法部分、民事诉讼法部分和宪法部分。在每一部分里，编者自己拟定了一些题目，然后拟作了答案，供考生参考，由此，告诉了考生题型、答题技巧和考试的大致范围与重点。我们可以利用此种模拟题目从侧面分析当时的法学水平和应试人员的法学水平。下面用民事诉讼法的题目作一说明。在该书里，关于民事诉讼法有三十个题目，[33]这些题目基本涉及了民事诉讼法的要点和难点。如果考生能掌握这些知识，不仅可以有更大的把握通过主要科之一的民事诉讼法考试，而且对于日后从事司法审判工作，不论是具体知识的掌握，还是新司法理念的培育和传播都会起作用。

《考试法官拟作》[34]一书的编者是吉同钧。吉氏是晚清修律的重要人物，曾同时担任律学馆、京师法律学堂、京师法政学堂和大理院讲习所的律学教员。在《大清现行刑律》卷首衔名的五名总纂官里，吉氏列第一。[35]吉氏作为当时的律学大家是无可怀疑的。该书为吉氏在第一次法官考试前就《大清律例》部分拟题批答，共有二十个题目。[36]作为考试法官主要科之一的《大清律例》部分的考试范围大致可以据此确定。由于《法官考试答案汇纂》一书缺乏《大清律例》部分，正好可以与本书互相补充。下面举吉氏所作答案一例来说明其对考生的具体指导。

题目：名例，断罪无正条，援引他律比附加减定拟，各国则不得为罪，其得失若何？

答案：断罪无正条一项，中律比附定罪，日本刑法不治其罪，此为中外法律一大歧异之点，亦为现在研究法律者一大问题。考之欧洲各国刑法，英德刑法无此规定。俄国第105条载：“犯罪有专条依专条，无专条者，将比别条从重科断。”则与中律比附之意相合。法国刑法第34条载：“凡犯轻罪，除法律别有专条外，不得以轻罪论。”又“不问轻罪重罪，其犯在前者，不得处以法律上未定之罪。”则与日本律无正条不治其罪相合。可见，此项法律，欧洲并不一致，不但中东歧异也。我国变法，多采用日本，故上年法律馆编纂诉讼法，第74条即师其意。定为律无正条者，不论何种行为不治其罪。而各省督抚多不谓然，共相指驳。其中惟豫抚争之尤力。后经修律大臣援引古今，反覆辩论，以为援引比附之说，唐时赵冬爔诸人，早已斥其不合，故唐律不言比附。本朝南山集一案，比附定拟，株连多人，皆此律为之厉阶。仍执前说，著为论说，申明实无可去之理。彼此争论，各执一是。是以至今不能解决也。

窃尝深察其故，中比附之法，由来已久。书曰：上下比罪。礼曰：比以成之。汉尚书省有决事比、词讼比。刑法志云：三千之律不能尽天下之情，不免上下以求其比。此皆比附之起源也。旧律既有比附之条，又于六律之后，特设比附律条一门，良以事变无穷，律条有尽，既不能逐一事而设一法，即不妨立一法以统治众罪。况全律中比照他条者不一而足。今若废除比附，不惟全律皆不适于用，且恐长犯人巧避之机。就此事实言之，此条似未可骤去也。然以道理而论，各国法学之家，均主张减轻刑法。此律究系法外治罪，与减轻宗旨不合。现定刑律草案，既仿各国轻刑，不载此条。而宪法十七条，亦有臣民非按法律所定不加逮捕处罚之文。今仍守旧比附定罪，非特本国刑法不归划一，亦恐有碍收回治外法权。此就道理论之，此条似又不能不去者也。

总之，刑法因地而异，亦因时而变。日本与法国，地峡人少，兼之教育有法，警察完备，人民犯罪日少，故可不用比附。中国地大物博，人民程度不齐，教养难以普遍，犯罪种类既多，不能不用此比附。此限于地之所宜，而不妨各行其法也。惟现在时会所趋，各国均讲改良刑法。中国亦设宪政筹备，将来各级审判成立，检察机关完备，新律草案实行，此条自尽无用。特现在不能骤除也。是以现行刑法仍留此条，以备当前引用。而又删除比附律条一门，以为沟通新律地步。虽不拘守旧说，亦未遽用新法。所谓与时变通者，之此谓欤！

分析吉氏答案，既让考生明了外国相关的规定及其来龙去脉，又引导考生熟悉国情；既让考生知其然，又让他们知道所以然。吉氏综论中西、会通理论与经验，一方面有利于拓宽考生的知识面，另一方面又可以藉此提高考生的分析能力，对那些有机会从事司法审判工作的考生在将来审判案件时，由于新旧法律交替时期存在大量的法律空白地带的情况下，运用裁量权是很有帮助的。

笔者偶然发现此次京师法官考试的绝大部分试题，可惜没有答卷。为了全面了解此次考试的具体内容，笔者将该试题全文录下：

八月二十四日第一场  京旗、驻防、直隶、奉天、陕西

宪法  已定之法律，得以命令变更、废止，其故安在？设遇紧急事项，又当如何办理？试各证之。

大清律例  五刑新旧异同考

          六赃之中，何项应折半科罪。

十五项法律章程  审判之独任制、折衷制、合议制，某级用某制，其制若何？

                问刑事案件而附带民事者，应否并入该刑事案件办理？

 

八月二十七日第一场  安徽、福建、江西、江苏

宪法  宪法大纲，君主有大赦权，刑法亦有持赦减刑条文，其不同之点，试详辨之。

大清律例  保辜期限共分几等，其不准保辜者系属何项，试详徵之。

          他物伤人、金刃伤人、凶器伤人、火器伤人，罪名如何区别？

法律章程  行政警察与司法警察性质不同，行政警察遇有现犯违警律者，应否持有传票方能传案，意仅著有制服即能传案。

          外国审判衙门有采用陪审制度者，有设巡回审判者，中国法院编制法皆不采用，试述其理由并论其得失。

 

八月二十九日第二场

民法  时效制度之理由安在，试详言之，并述明时效中断与时效停止之差异。

商法  日本商法三十六条所规定之代理商能否为独立商人，抑为商业代理人所代理媒介之事，必在特定商人营业之范围内否，试举其义。

刑法  未遂犯、中止犯、不能犯之性质，试举例以对。

民事诉讼法  诉讼代理人以辩护士为原则，以亲族为例外，理由安在？若委任数人代理而临时陈述互有差异，当以何人之说为据？

刑事诉讼法  刑事诉讼法之时效与民法上之时效有无异点？

国际法  条约为国际上最高法律，其订立条约为立法权欤？抑行政权欤？果为立法权，何以归外交官秘密订立？果为行政权，又何以在美国须有元老院三分之二之认可，试言其故？

主要科论说  律自颁降日为始，若犯在以前者，并依律拟断。注云：例应轻者照新例遵行，则新例严者，自应仍照旧例。中西律有无异同说。

 

九月初一日第一场  浙江、山东、山西、吉林

宪法  臣民按照法律所定有纳税当兵之义务，其理由如何？

大清律例  律称业师，有儒师、百工、技艺、僧道之分，应以何项为重？

          犯罪准累减，不准累加，其义安在？

法律章程  违警法例共分几种，每种等差若何？

          定案以证人为重，但定章有不得为证者数项，试详举之。

 

九月初三日第二场 

民法  凡原告得索被告错误行为之赔偿者，必原告一方面自己并无错误而后可，譬如行车经过岔道时，照章鸣锣警告，而偶伤一三岁之幼孩，则其父母可索得赔偿者，试剖析以明之。

商法  会社解散原因不同，财产之处分亦异。处分方法约分两种，试分析而说明之。

刑法  数罪俱发之处分，有采并科主义者，有采吸收主义者，有采限制加重主义者，试评其得失。

民事诉讼法  日本民事诉讼法对于军人因债权者之申立，裁判官嘱托其长官强制执行，差押其物以偿债务。其编订此条于民事诉讼法者，用意若何，试言之。

刑事诉讼法  刑事诉讼法之审理，有纠问主义，有弹劾主义，当以何者为优？

国际法  各国军舰何以有治外法权？若军舰私载货物，以图免税，当如何办理？

论说  名例：断罪无正条，援引他律比附加减定拟。各国则不得为罪，其得失若何？

 

九月初四日第一场  湖南、湖北、广东、云南、甘肃。

宪法  臣民有遵守国家法律之义务，试述其理由。

大清律例  犯罪自首有免罪者，有减一等者，有减二等者，如何区别？

          夜无故入人家，被主家登时杀死者勿论。疑贼毙命则悉照谋故斗杀本律例定拟，其义安在？

法律章程  有限公司与无限公司如有亏蚀倒闭欠帐等情，有限公司除将各股东股份银两缴足并该公司产业变价偿还外，不得另问股东追补。无限公司则可以向股东追偿，并将自己名下之产业变抵。试言其责任轻重不同之故。

          各省已未设审判厅地方，所有死罪及谴流以下案件如何办理？

 

九月初七日第一场  四川、河南、广西、贵州、黑龙江。

宪法  议院提议之事件与议员之范围，试各举其大要。

大清律例  私铸铜钱与私铸铜圆，罪有无区别。

法律章程  结社集会律中所称结社与集会之差异如何？又政事结社与政论集会有无何等限制，试分别详细言之。

现行国籍条例：凡外国人应具备若何事款，始准呈请入籍。其入籍后所限制者何项，试详举之并说明其理由。

 

九月初九日第二场

民法  意思表示有效、无效、取消三者，其性质之差异若何？

刑法  继续犯与既成犯有无差异？

国际法  国际法有领地权、领海权。现各国军队编制飞艇，横引空际，学者始发明领空权。对于领空之限制，视领地、领海两权奚若？试说明之。

论说  中律老幼犯罪，均准议赎，各国刑法矜幼不矜老论。

 

九月初十日各省补考第一场

宪法  宪法上有必须法律规定之事项，试述其范围。

大清律例  擅杀有拟绞、拟流、拟徒、罚金之别，试详陈之。

          窃盗临时行强，与临时拒捕有何区别？

法律章程  法院编制法有律师之名，应如何养成此项人才，始无流弊？

          买卖人口，现经禁止。若置婢纳妾，应如何办法？

 

九月十一日补考第二场

民法  编纂民法之体裁有二：一曰德意志式编纂法，一曰罗马式编纂法，试比较其异同，并评论其得失。

刑法  甲将杀乙，及追之，在树下遥望巡警将至，遂中悔不追，问甲之处分若何？

国际法  美国大统领主张海战私有财产不可侵，英法俄三国反对之，尤以英为最力，其故安在？

论说  徒刑之制罩自成周，秦汉以还，名称各异，隋初始用今名，要皆有责令工作之意。近世各国自由刑，或有定役，或无定役，与现制悔过所、习艺所有无异同论。

从以上考题可以看出，就考试的类型而言，笔试分两场，第一场的考试内容包括宪法一题；大清律例二题；现行各项法律及暂行章程二题。第二场则包括民法一题；刑法一题；各国诉讼法一题；国际法一题；各主要科论说一题。有的考场还包括了民事诉讼法和刑事诉讼法各一题。按照《法官考试任用暂行章程》第五、六两条的规定，考生可以在这些试题里面选作两个或者两个以上的题目。考试的具体内容则每场不同，但难度似乎并没有太大的差别，其主要原因应该是为了防止考生之间互相泄漏考试题目，以达到保密的目的。可以想见，三四千考生云集京师，考试的时间一直延续了近二十天，先笔试的考生还要在京师等待成绩，确定自己有没有参加口试的资格，如果试题雷同，肯定有泄密的可能，从而妨碍考试的公正。

李贵连教授从日本找到了一份云南省法官考试的试卷和两份答卷。先来看试卷的内容。

第一场：

奏定宪法纲要一题：选举出自公民，而监督之权必以地方行政官吏行之，其理安在？

现行刑律二题：1、六杀惟谋情最重，律有已行、已伤、已杀之分，又有造意、加功、不加功之别，有分别首从问拟者，亦有不分首从同强盗论者，其罪名轻重各有不同，试剖析言之。

2、同谋共殴人致死，有罪坐初斗者，有罪坐原谋者，有以后下手伤重拟抵者，其不同之故安在？

现行各项法律及暂行章程二题： 1、初级审判为独任制，地方审判为折衷制，高等审判为合议制。夫同是审判，而制度因何而异？试征事实并阐理由。

2、检察官统属于法部大臣，对于审判厅为独立，不得干涉审判事务，然起诉有权，蒞庭有权，上诉有权，调阅查核又有权，其职权所在，应负责任，能逐项详胪之欤？

 

第二场：

试题为各国民法一题：法国婚姻，男女于结婚前必先具签婚字据于父母、祖父母，如父母或祖父母两人意见不合，则惟父命、祖父命是从，盖隐然有父为子纲、夫为妻纲之义。中国礼教最重。自浮躁者藉口泰西，动称自由结婚，以法国婚法考之，已不如是，应如何预防流弊，使风俗人心不致诬惑。试切实陈之。

各国商法一题：日本对于外国会社开设支店于日本者，其代表经理人或有背于公共秩序及善良风俗之行为，则裁判所得因检事之请求，或自以职权而命其封闭。盖寓主权于商法之意如此。我国地大物博，外商营业纷至沓来，于违秩序妨风俗之事，亦时有所闻，欲设法以整齐之，其要领安在？

各国刑法一题：欧洲各国及日本刑法多采折衷主义，犯何罪必何刑法，律虽有定，但尚留余地，俾裁判官察其情节轻重，得以自由伸缩。例如，一年以上十年以下之禁锢惩役，五圆以上五十圆以下之罚金之类。中国刑法采用法定主义，犯何罪处何刑不能易移。议者谓以既定之法治不定之罪，必多过与不及。然改从折衷，则上下轻重之间易滋出入。现值司法独立，究以何项主义于我国适宜，试抉择之。

各国诉讼法一题：东西各国于民刑事诉讼均设有陪审员，颇和周礼讯万民及汉世乡三老遗意。又准用原被告各用律师代理一切质问对诘事宜，法均甚善。我国虽奏准举行，惟省城商埠各审判亟待成立，府厅州县将来亦须推广。应如何延访合格陪审员并培养律师人才？其各抒所见以对。

国际法一题：外国人至内国即须服从内国之法制，此近世属地主义之通例。今外国人至中国，遇有民刑诉讼，不受中国裁判，由各国领事裁判所管辖。其通商口岸又设会审裁判，均于我国主权有损。现省城商埠各审判成立在即，而领事裁判及会审裁判尚未撤销，欲求挽救之方，当以何者为急？

主要科论说一题：五刑之名见于虞书，具于吕刑，汉魏以来凡屡变。自隋初始定笞杖徒流死五刑，沿用至今。现律易笞杖为罚金，更增入遣罪以足五刑名目。考之律文，征诸史册，世轻世重，古今异宜。多士究心律学，能确指其沿革，发明其义例欤？。[37]

对比京师考试云南省的的第一场试题内容和《宣统二年第一次云南法官考试录》的第一场试题内容，发现存在很大的差异。但是考试的时间很相近，都在宣统二年九月，那么，这是两次考试还是在不同地方举行的同一次考试呢？可以肯定的是：云南的考生既有在京师参加全国性的法官考试，也有一部分在本省参加法官考试。为什么会出现这种情况？是不是各个省都有类似云南省这样的情况？限于资料搜集的困难，姑且暂时存疑。

虽然我们不能确定是两次考试还是在不同地方举行的同一次考试，但是这两种试题在题目类型和覆盖的范围还是大致相同。对李贵连教授从日本带回来的两份珍贵的答卷进行分析对于本文仍然是有重要意义的。下面笔者就对这两份答卷略做分析：

第一份是考取最优等第三名的杨华春各国民法答案。[38]为解决传自泰西的自由结婚观念在中国造成的流弊，该生在考察中西方风俗异同之后，认为应以修明礼教为先，具体措施则为在审判厅成立以前，对于自由结婚，警察应该干涉；在审判厅设立以后，则必须有婚姻当事人的父亲或祖父表示同意的书面意见，此意见还要盖有审判厅长官官印，此种自由结婚方为有效。

第二份是考取中等第二名的廖维熊的各国诉讼法答案。[39]该生首先分析了民事诉讼与刑事诉讼不同性质，然后论证陪审员或律师所应具备的不同资格，最后得出结论：中国要培养律师人才，须广泛设立法律、法政学堂。

分析此次法官考试试题，题目涉及面广，考试目的主要不是要考生记忆多少法条，主要考察考生的分析能力，如法律在现阶段应该如何规定、法律如此规定的利弊等问题，即考生在熟悉法规的基础上要有自己的想法和处理问题的方案，可以说是把考生置于立法者和真正裁判官的位置来思考问题。从答卷的内容来考察也可以验证这一点。这种考试内容对培育考生的使命感和荣誉感，对于提高考生的水平和独立解决问题的能力应该是有帮助的。

 

四、清末法官考试的结果

 

按照《法官考试任用暂行章程》的规定，笔述阅卷完毕之后，九月十六日，法部公布了一个笔述合格允许参加口述的名单，这些考生统一在九月十六、十七日两天参加了口述。按照法部关于《法官考试监临口述场规示谕》的规定，口述共分三场，十六日上下午各一场，十七日上午一场。上午考试于黎明五钟半开始点名，核对相片，给签入场，同时出结官也要到考场辨识，以免有人替考。下午参加考试的员生于午前十一点开点。应考员生十六人为一排，每一排由外监官二人编列名单，带至内龙门、东边门，将排单交由内监场官，带至各襄校官座前，按次分座，应考生与襄校官对座。应考员生每排十六人与十六房襄校官依次分配问题。倘襄校官与该员生系属同省应行回避者，即由外监场官预先查明，挪移前后，分别支配，以昭慎重。每人口述由襄校官临时发二问题，随问随答。回答完毕之后立即令应考员生将问答语笔录于襄校官发给的纸上，以凭查核。[40]

九月二十一日前后，法部最后公布了此次法官考试的录取名单，从而结束了本次法官考试。按照这个名单，共有六百五十五名应试员生通过了此次法官考试，各省区分布情况如下：京旗、驻防二十五员，直隶五十一员，奉天十六员，陕西十六员，江苏三十员，安徽二十一员，江西二十八员，福建五十四员，浙江十七员，山东四十二员，山西二十三员，湖南三十一员，湖北四十一员，广东六十六员，云南八员，甘肃三员，四川三十七员，河南六十八员，广西七十员，贵州七员，黑龙江一员。[41]其中包括即最优等83人、优等193人，名单如下：

最优等八十三名：

诚  允  赵庚祥  廖懦宗  汪庚年  杨孝则  朱毓珍  汪子敬  林子瑶  杨绍中

薛  勉  卢启贤  韩和协  欧阳煦  朱有英  边英侪  韩光祚  杨供笏  许家恒

毕殿槐  尚鳌文  王虞耕  王  植  银公铨  牛葆愉  范学铭  陈克止  简文韶

王永槐  张钟则  孙志曾  任祖棻  李国愉  刘敬跣  马国文  刘  澄  张梯云

孟庆恩  乔从锐  苏  敬  沈启熙  谢盛堂  鲁士贞  林  典  吴宗乾  廖慎修

方仁生  王树的  许勉之  郭  廉  谈  海  唐藻芬  彭延思  鲍忠淇  蔡光辉

朱德权  卢  尧  颜希鲁  李琴鹤  李瑞瑾  黄鲲年  伍  兵  李激增  朱镇修

刘豫瑶  张之桂  苏宗轼  张俊章  薛凤鸣  冯世凯  秦德经  高玉田  周井薰

张锡康  宋  沅  楼金鑑  吴庆舜  沈豫善  杨  櫆  梁载恩  林子儒  陈  炎

陈贤忠  盛  时

优等一百九十三名：

沈桂华  卢维持  薛  雪  陈赞舜  唐凌霄  杨炳勋  孙如鑑  朱锡鎏  陈冒谟

方廷瑞  贺德深  马泰峰  彭学凌  臧着晙  房金禄  徐文渊  李鼎抡  罗兆凤

杨资洲  绍  铭  张鹏霄  徐绍傅  莫开巉  赵协曾  杨奉清  周起凤  胡耀南

王  晋  凌  璧  宋如璋  林熙畴  高  崇  姚寿衡  郑可经  谷其骏  李沅湘

傅师说  张家驹  吴奠南  钟泰阶  吴  煊  郑中砥  徐柱石  李鸿宾  欧  卓

唐  鑑  王文翰  梅兆泰  朱祖植  冯文栋  赵春芳  冯同憬  马振濂  师惟祺

陆麟坺  于大僚  孙百福  侯福昌  杜  甄  达  善  孙熙泽  郑诗爕  郭子遐

刘绍禹  雷作霖  汪贻夔  丁  炯  周伯甲  崔正峰  周业炬  唐受潘  江镇三

周  鲁  陈汉芬  刘钟球  许宗谦  左树玉  裘  璨  李鸿钧  伊若璋  李士禄

袁荫翘  孙鸿宾  陈树基  育建中  潘澄修  冉翼道  叶承家  徐抡之  范一桂

常述明  魏大名  蓝作栋  白源徵  王孝碱  麻席修  王庚堂  郭霖三  林钟儒

张  悫  奉  楷  傅  琳  程松平  许其襄  郑春魁  纪春书  毛鸿逵  林稷桩

王炎武  秦肇煌  余信芳  刘树勋  沈德荣  周  趾  董敬修  刘廷弼  张友伊

蔡文炳  杨华甫  陈秉韶  陈硕谟  史锡爰  郭隋玉  廖云桢  皖端芝  张之炎

裕  然  华  澜  梁士田  陈树蕃  董  生  张濬源  危道济  韩旺斌  刘凤铭

徐守常  赵  模  孟广铎  刘毓琨  邵  骥  陆培鑫  刘仁裕  曹之朗  赵华江

秦汝梅  吴柏年  梁廷俊  宋孟年  林伯桐  徐炳熙  黄  裳  奚  侗  王用益

骆永诠  高棠恩  孙道恩  何谦章  陈  堏  张书玉  张廷馥  程世济  毛龙章

章朝瑞  陈人经  何绍休  关瑞理  郭文生  陈  策  李敬之  杨恩培  钟之翰

吴孝忱  邓振廊  周挥远  郭  翰  于宗周  陈祥贻  郑彭娣  唐  献  余瑞鸾

王  藻  刘光藩  王性河  张瑛齐  王泽荣  江天泽  颜  寿  李应楼  张茯年

椵经嵞  邱桂桦  姚秉均  宋祥炎

关于此次考试录取的等级，除了最优、优等之外，还有中等三百六十九名。可能由于中等名单不如最优等、优等名单吸引人，而且人数较多，《申报》、《大公报》、《京津时报》都没有登载中等的名单。根据《云南第一次法官考试闱文》的记载：此次考试，云南考取法官26名，其中最优等8名，优等12名，中等6名。

这些考试合格人员，一般都分发到考生所属省份的各级审判、检察厅去实习。本次法官考试是按照考试成绩来确定录取与否的，对于考生所属省份的考虑是比较少的。对于那些法学教育相对落后的内陆省份，一般而言，与沿海省份相比，本次考试的录取名额相对较少。就是录取人数较多的河南省，仍然严重缺乏合格的推、检人员，同年河南提法使在给巡抚和大理院就审判厅办理情况作汇报时就提到“本年豫省送京考试各员多未录取，法部考取各法官至今亦未分发到省，并无曾考试合格之员，现在各级审判厅急待成立，悬缺待人，”[42]其他省份更可以想见。按照宪政编查馆核定法院编制法原奏内所规定的“凡非推事、检察官者，未经照章考试，无论何项实缺人员不得奏请补署”[43]，所以只能寻求变通办法，其中之一就是由各省督抚、提法使咨请法部委派一批稍通新式法律的就刑名人员暂行署理，等下次考试有了合格人员即行取代。偏重能力而不是机械记忆法条是此次法官考试值得肯定的地方。如果能够假以时日，将此种法官考试制度推行下去，对于法学人才的培养和造就一个高素质的法官队伍应该是大有希望的。

 

五、清末法官考试的影响

 

清廷本准备在宣统四年冬天再举行一次法官考试，在第一次考试的影响下，各省都为此作了准备，希望本省在下一次法官考试中有更多的人脱颖而出，如广东提法使在给督抚的咨文里就谈到：“查宣统四年，各省府、厅、州、县各级厅即应同时成立，需用推检计达万人，此后乡镇设厅，需员尤黟，若不早为筹备，深恐贻误。于临时自应查照前案章程，迅速筹办。于本年五月以前，一律开学，庶三学期后毕业，不误明年冬间考试法官之期……若呈请展缓，则三学期后毕业又误明年冬间考试之期。”[44]

通过对此次考试进行考察，可以断定：它实际上确立了通过考试选拔法官的制度，落实了《法官考试任用暂行章程》的规定。回顾一下清廷自筹设京内外各级审判厅以来的推事任命方法，就能充分了解此次考试对建构法官考试制度的意义。从光绪三十三年十一月法部奏陈开办京师各级审判厅以来直到宣统元年这将近两年的时间里面，法官的任用、升补没有固定的办法。法部只是笼统规定了任用办法：“高等审判厅厅丞、高等检察厅检察长由法部择员预保，临时请简，各督抚亦得就近遴选或指调部员，先行咨部派署，不得迳行请简。推事、检察官各员由督抚督同按察使或提法使认真遴选品秩相当之员，或专门法政毕业者，或旧系法曹出身者，或曾任旧印各官者，或曾历充刑幕者抑或指调部员，俱咨部先行派署。以上各员，除请简者应由法部奏请简用外，凡明年成立之省城、商埠审判、检察各厅，一切应行奏补员缺，在法官考试任用章程未实行以前，均应作为署任。俟该章程奏明实行后，考核成绩，再行分别奏补。”[45]至宣统元年，法部奏进《法部奏酌拟京师审判、检察各厅员缺任用升补暂行章程》。在这个《暂行章程》内，法部已经认识到：司法一职，原需专门学问。但由于当时法律学堂毕业的人仍然不多，各审判、检察厅又开办在即，又不能悬缺待人，所以法部仍然只有从各类人员中量才选用。此次章程，法部对选用的各类人员作了区分：凡调用人员，如系正途出身，或法律专长者，拟请酌量变通，随时奏明办理。其他捐纳佐杂各员，仍照馆部定章，不得援以为例。[46]在这个章程最后，解释了此章程的暂行性质，规定“俟法官考试任用章程、进级章程实行后即行停止。” 宣统元年十二月法部奏呈《法官考试任用暂行章程》，同时，宪政编查馆在奏折中指出，“嗣后于考试任用各项法官时，务须钦遵颁定暂行章程，严切奉行，不得稍存宽假。其京外已设各级审判、检察衙门亦应于明年举行第一次法官考试后，定期将各该衙门所有实缺、候补、调用各员认真甄别，按照此次章程所定各科目补行考验，分别汰留。”[47]究竟如何甄别呢？即对于已经任命了的各项候补推事，由法部堂官查验，果系通晓法律、长于听断之员，准其出具切实考语，奏请补署。地方审判厅有员缺空出，当以考试合格人员优先录用。只有各省高等审判厅厅丞例外，因为法部认为其属请简之官，且于司法官中兼掌有行政职务，自非深通法律、富于经验者不能胜任。他们的任用，拟仍由法部择员预保，临时请简；各督抚亦得于该省品秩相当员中慎加遴选，出具切实考语，咨由法部考核，临时一同奏请简放。法部最后强调，其余推事各官仍照宪政编查馆原奏，非经考试不得仍用，以符定章而归划一。[48]因此，经过此次法官考试的实践，对于法官的任用，由法部的非规范的随机选拔逐渐过渡到以考试为主导的法官任用制度。

清政府在宣统三年迅速灭亡，此次法官考试合格的法官实习期尚未满，原定于宣统四年的第二次法官考试还没有来得及举行，因此晚清法官考试的全景未能充分展现。尽管随后有革命的发生、国体的变更，但此次法官考试所确立的法官考试制度得以延续，此次法官考试的效力并没有完全终止。“辛亥年十二月初三日至初六日，中华民国举行了民国第一次司法官考试，录取了十八人。之后民国司法官考试形成了制度。[49]清末法官考试效力的延续还体现在民国六年十月北洋政府所发布的《司法官考试令》里，其第二条所规定的应考资格里面的第七款即为“曾应前清法官考试及格者。”[50]

宣统二年清政府所举行的第一次法官考试基本上是一次全国范围的大规模专业化考试，它既是清末法律改革中司法独立思想推动的结果，同时又构成了保证司法独立的一种制度建构，其影响并未因为清政府的灭亡而消失，对民国时期的司法官考试制度产生了巨大的影响，此种制度上的延续性在历史长时段中得到了凸显。其考试制度的规范性质、严格通过考试选拔法官的制度本身、考试内容注重能力而非机械记忆法条、把考生置于立法者和裁判者的位置去思考问题等诸多方面对现今的司法官考试具有借鉴作用。