论国家赔偿的法律适用
文 / 刘俊杰
论文摘要：本文试图通过对国家赔偿性质、现状的分析，发现国家赔偿“法”适用的内涵，并进而研究如何正确适用国家赔偿法，以使司法实践更加符合国家赔偿法的立法宗旨和当今世界国家赔偿的发展趋势。作者特别强调由于现有立法缺陷和执法司法环境的限制、法律理论和法律原则的含混、严重的官僚主义和“官本位”思想、民主与人权保障意识欠缺等原因，国家赔偿面临严重的“合法性危机”。而如何在现有状况下改善此种不良局面，如何在司法实务中实现履行保障人权，促进国家机关依法行使职权之功能，而不是仅仅牢骚满腹，是该文立意之所在。既然所有法律适用必然面临法律的确定性和不确定性，而国家赔偿法律适用的不确定性尤为突出，因此本文努力从程序和实体上对法官的自由裁量权设定行使标准，尽管它仍然是原则要求，但总归是更具体一些，希望对实践有一定指导意义。
主题词： 国家赔偿—性质—现状—法律适用
一、国家赔偿性质及法律适用的特点
（一）国家赔偿的性质
国家赔偿是国家机关及其工作人员违法行使职权造成公民、法人或其它组织损害所承担的侵权责任。在“君权神授”、“国王不能为非”、“国家主权豁免”的前资本主义社会和资本主义社会前期，由于权力来自国王和上帝，人民只是统治权的客体，是被奴役的对象，根本就不可能存在国家赔偿。国家赔偿是一定政治、经济、民主、人权意识发展的产物，是国家法治文明成熟的标志。它最早始于1873年法国的布朗哥案件，以后逐渐被世界各国所接受，到二战以后迅猛发展，现在几乎所有国家均建立了国家赔偿制度，近三分之一的国家制定了专门的赔偿法典。国家赔偿的理论前提是一切权力来自于人民，人民拥有国家主权，而国家不过是人民的代理人，受人民委托和授权，行使保护人民、为人民谋福利的职责。只有这样，当国家行使职权侵犯私人利益的时候，国家承担赔偿责任才顺理成章。关于国家承担赔偿责任的理由，可从以下不同角度说明：①平等说。既然法律面前人人平等，那么当国家侵权为被侵权人造成额外负担时，国家就有义务撤除负担；②权力义务对等。国家行使权力并使全体人民享受利益，那么当行使职权造成个别人损害时，由于是国家或全体人民享受利益，那么，国家就有义务代表全体人民对个别损害予以赔偿，否则就是由个别人承担应由全体公民承担的风险，这是违反公正原则的；③公共负担说。全体公民平等承担赋税以支持国家行使职权，而国家对私人侵权等于使私人承担额外负担，因此这种额外负担应由国家并进而由全体人民负担；④保险责任说。国家是保险人，人民交纳赋税后便成为投保人。当国家机关出现侵权事故时，便类似于保险事故的发生，个人获得国家赔偿不过是收取保险赔款。
国家从产生之日起就具有天然的侵权倾向。恩格斯认为，国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量；这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在秩序的范围内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并日益同社会脱离的力量，就是国家。1按照自然法学说，既然任何人对自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只剩下来约定才可以成为人间一切合法权威的基础。但是一旦通过约定成立国家，国家也立即脱离约定和产生约定的人民，成为独立的共同体。因此无论按马克思主义还是资本主义的国家产生学说，国家权产生于社会并独立和异化于社会，其特有的逻辑、强大的力量和操纵它的并不令人信任的官吏，既使依靠宪政制度和法律程序，依靠权利、权力对权力的制约，依靠道德和舆论的监督，仍然难以避免侵权的出现。
（二）国家职权的内容
如果说自由资本主义国家仅承担着“守夜人”的职责，那么现代国家则是警察国、福利国。现代国家不仅承担着军队、警察、赋税、监狱等基本职权，而且承担着许多繁杂的经济、文化、道德教化、福利保障等任务，而且由于人权和民主意识的提高，现代国家已经把触角伸进公民生活的方方面面，如治安110承诺、对贫困人民的最低生活保障、对失业者的再教育等。现代政府不仅是权力政府，而且是责任政府，法治政府，服务政府，是一个承担着巨大权力和义务的现代利维坦（霍布斯语）。上述国家职能的广泛性和复杂性，决定了其适用法律的广泛性和复杂性，也决定了国家承担赔偿责任及依据的广泛性和复杂性。
（三）国家赔偿法律适用特点
1、适用依据广泛。国家职权既包括行政机关的行政行为，又包括公安、检察、法院、监狱等机关的刑事行为，还有法院的民事、行政审判及执行行为，它必然与行政法、刑法、民法及三大程序法产生广泛的联系，而不是仅仅以国家赔偿法典为依据。这要求法官具有广阔的法律视野，较高的适用法律水平；
2、判例和司法解释具有重要意义。由于国家赔偿发展较晚，理论不发达，法律规定又较为原则，这种原则同其它部门法结合时往往有较大争议，因此适用法律时应经常从判例和司法解释中寻找法律精神，揣摩正确答案。这需要法官广泛的知识、精深的法律素养和现代的人权保护意识；
3、民法特征显著。国家侵权行为主要是对公民民事权利的侵犯，其一开始从民事侵权发展而来，不可避免地要借鉴和利用民法。现代法治国家要求对公民权利和国家权利平等保护，既使强调公权力和公共利益特殊性，也不能否认受侵害人的民事权利。在英美法系国家国家赔偿同其它民事案件一样由普通法院审理，而除法国坚持绝对的公法性质外，其他国家赔偿的性质更接近于民法。尽管在中国特殊的政治背景、社会背景和法治背景下，国家赔偿采取了特殊的赔偿方式如没有精神损害赔偿，不赔偿间接损失等，但这种规定同国内经济发展，人权保障要求和国际形势已不相适应，应予改变；
4、法的不确定性。尽管从整体上看，随着实质法学对规则法学的批判，法的不确定性越来越受到人们重视，但这里特别强调“不确定性”，是为了说明由于国家赔偿所采取的违法归责原则，造成对事实及不当行为的判断失据进而产生不公正结果，此时法官应大胆选择和理解法律，充分运用法律原则、公理，政策选择，利益衡量，行政和司法运行机理等方式方法，扩大对法律内涵的理解，从而充分保障人权，促进国家机关行使职权。
二、中国国家赔偿法律适用现状及成因
（一）国家赔偿法律适用之实践
据最高法院统计，1996年，全国法院一、二审宣告无罪2281人，而受理的赔偿案仅为35件。2这几年来人民法院每年一审、二审、再审宣告无罪的刑事案件达三千余件，再加上人民法院在民事、行政自诉过程中违法采取强制措施，保全措施和对判决、裁定等生效法律文书执行错误而导致的赔偿案件，其总数笔者估计达2万余件，而每年实际受理的司法赔偿案件才2千余件，只占共十分之一。3“环顾现实，赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，已经让不少人对这部法律失去了信心”4而众所周知的处女嫖娼案、夫妻看黄碟案等，均以另人可笑的赔偿数额结束（如麻旦旦案仅赔偿74.66元），使申请人伤身又伤心。这种局面的产生既有国家赔偿法的立法缺陷，也由目前执法、司法现状、人权和民主的社会观念，司法执法人员和公民素质，历史传统等因素所决定，也因此有些学者戏称其为“面子工程”、“国家不赔法”、“口惠而实不至”。5
（二）国家赔偿法律适用之内因
1、立法缺陷使国家赔偿举步维艰，使法律适用茫然无措。如违法归责的局限，免责条款的含混与不合理，精神损害和间接利益免赔，义务机关自行确认程序，赔偿费用先由赔偿义务机关支付等规定，既限制了申请人的索赔权利，又给国家机关逃避赔偿以借口和理由。刑讯逼供所取得当事人有罪供述，被视为当事人故意做虚伪陈述而不负责；已经作出的不起诉决定当被作为国家赔偿确认依据时，又立即被撤销，从此再无确认之可能；因工厂被查封受到巨大经营损失的企业却欲诉不能，而相关机关人员却以“间接损失”不赔推拖，并且不因有过错而自己承担赔偿责任。这种极不公正而又让人无奈的局面，真使人有“拔剑四顾心茫然”之概叹；
2、法律理论与基本原则的混乱，使法律适用缺乏宏观指导。国家赔偿根本性质是私法还是公法，公共利益和个人利益是否平等保护，国家职权在什么情况下可损害个别人权以保障整体利益，公共利益和国家行使职权“合法侵权”的界限是什么等，对上述基本理论缺乏研究，导致法律适用中的原则、理念的缺失。当貌似公共利益的经济适用房开发拆迁侵犯某公民财产权时，容易因广泛的社会同情和集体意识而被解释为合法的公共利益行为；当某次大的清查行动或运动中，公民受到某些机关的肆意侵害，而恰恰公民的法治意识又较强，那么他的马拉松式的诉讼将被软弱的权利保障，千变万化的公共利益所消解，最后欲罢不能却又不得不草草收场；
3、司法人员的官僚主义和“官本位”之权力意识，使法律适用变成“法律不用”。由于国家赔偿涉及领导政绩、承办人责任和单位形象，有关人员常常是下大力气研究如何不赔，如何寻找法律漏洞并游离于法律之外。比如刑讯逼供，但丧失人身自由的被害人却无法委托伤情鉴定，结果违法确认时因无证据不予确认。既使有证据也可以置之不理，因为确认不能申诉且没有期限的规定；
4、办理确认和国家赔偿的专职人员的人权保障意识不强，法律素养欠缺，缺乏开拓精神，因此国家赔偿不能在现有法律限度内实现对公民权利的最大保护。比如对确认的理解不够宽泛；对不违法但违反基本原则或明显不当的行为不敢作扩大理解，而以没有法律规定为由推托；对限制人身自由的人仅仅进行羁押赔偿，而对其所造成的工资、律师代理费、差旅费等损失，不敢以直接损失对待。
三、国家赔偿法律适用的内涵
（一）法律适用的确定性
大多数人，包括相当数量的法律职业者，都认为法律是一个明确的、逻辑自洽的规则体系。每一项规则都是一个一般性的命题，法官只要通过查明事实，寻找规则，运用三段论推理等逻辑方法解决具体案件，就能得出唯一正确的结论。拿破仑甚至曾宣布，将法律简化成简单的几何公式是完全可能的，到那时，任何一个识字并且能把两个思想联结起来的人，也能够作出判决。而形式主义法学家韦伯更是将这种确定性夸大为“自动售货机”，上孔投入相同的事实，下孔就会吐出相同的判决。从历史经验和社会实践看，法律确实是国家控制社会秩序，保障人民权利可以信赖的手段。如果不是这样，如果它只是增加人民的疑惑和随心所欲的法官，只是增加人民的巧舌如簧和无畏斗争，那么法律制度存在上千年且仍具有不可争议的有效性便无法解释。“对于一个利益关系日益复杂化，价值标准日益多样化，利益矛盾和纠纷随时可能发生，社会变迁不断加速的现代社会而言，法律制度的基本内涵之一就是为社会提供某种确定性，如果不能提供这种确定性，法律制度存在的理由就从根本上被消解了。”6
（二）法律适用的不确定性
法律的确定性并不是绝对的，它永远不可能达到数学与逻辑那样的完美程度。由于语言的不确定性，立法者的理性局限，社会现实的变化，法官知识水平和价值观的差异，现实中意识形态、社会地位、权力结构、利益冲突，社会舆论甚至道德观的冲突等因素的存在，现实中总是存在法律矛盾和法律漏洞，存在法律适用者的自由裁量权。这种情况所造成的裁判不公或裁判困难，类似事实不能产生类似判决的现象，在任何社会都难以避免。霍姆斯认为“法律不是逻辑，而是经验”。哈特在对作为法律概念基本要素的语词进行解构时认为：任何词汇都有一个主要而稳定的核心含义，而同时又有其相对模糊的边缘含义。比如车的含义是能够被推动，载人并在路上开动的交通工具，但玩具车、自行车甚至作为广告道具的汽车是否属于车就不是很清楚。但他最后认为“法律的不确定性仅仅存在于涉及词语边缘的疑难案件，因而疑难案件就数量而言所占比例并不大”。苏力非常反对法律的确定性，其认为结论的得出并非总是依靠人们寄以厚望的所谓解释理论和方法，而是与法官的实体知识和价值观，“与政治的、社会的、经济的以及政策性、学术性、功利性的因素”有关。尽管如此，他也不得不认为“大量的事实都表明，无论是话语交流还是文件阅读，理解、解释都是可能的，并且是成功的”。“失败的并不是作为理解和思维活动的解释，而是对作为一种可以言行身教、重复验论的解释方法的追求”。7德沃金则认为，对于疑难案件所产生的不确定性，应以法律原则作为审理案件的指针，如同尽管不同作家先后执笔，但应使小说中的人物、情节和事态发展保持一致一样，法律的整体性风格能够导出唯一正确的答案。
（三）国家赔偿法律适用的不确定性
国家赔偿法律适用是司法机关运用法律处理具体案件的司法活动，它必然首先面对法律的确定性和不确定性，面对法律解释及其方法，这一点不仅包括哈特所述法律的“边缘地带”，还包括法律的中心地带。如果说“中心地带”，因其具有公众及法律共同体认可的“唯一正确的答案”，司法裁决因而无可争议，那么“边缘地带”的司法裁决则相反，在这里由于语词含糊，法律矛盾和法律漏洞等原因，不得不使法官的价值、利益、政策选择甚至道德观起主要作用，不得不使演绎推理让位于辩证和类比推理，形式理性让位于实质理性。而上述“边缘地带”在国家赔偿法律适用过程中是普遍存在的，它同一般的以确定性为主的其它法律适用现状有较大区别。原因有多种：法律规定过于原则，适用的法律广泛、繁杂，不愿赔偿所致的故意曲解和掩盖，8国家职权行使过程中遵循规则的多样性和不同机关的价值追求多元化（比如行政对效率的追求，民事司法行为对公平的追求，刑事司法行为对效率、安定和人权保障的多重追求）。而笔者认为最主要的还是国家赔偿法所规定的违法归责原则，由于强调行使职权违法才承担赔偿责任，它至少产生如下不良后果：①违法标准没有界定。何谓“法”，违法达到何种程度，违法与损害后果需要什么样的因果关系等，在缺乏对以上问题深入研究的情况下，违法归责经常不是提供客观的评价标准，而是为国家机关摆脱赔偿责任提供借口。比如某人被刑事拘留，在讯问过程中奔出坠楼而死，公安机关如何承担责任；比如押解过程中公安人员对犯罪嫌疑人进行殴打，而被殴人反抗以致受伤，公安机关承担多大责任；②仅仅对法律行为进行评价，缺乏对某些不具有法律效果的事实行为的评价标准，因而实践中不得以过错或危险责任、公平责任来补充；③对共同侵权或混合过错无法处理；④人为缩小了赔偿责任范围。
（四）违法归责原则的争议
违法归责原则是在总结国内国家赔偿实践，吸收国外归责原则经验的基础上，为评价国家职权行为提供一个客观标准，倡导依法行政、依法治国，同时又考虑了中国的财政承担能力、经济发展状况、公民及司法执法人员素质等情况下作出的规定。但作为侵权赔偿责任，它过于强调其公法而忘记了侵权结果的民法性质及其民法历史渊源，没有吸收德、美、英等实行主观过错归责原则国家所采取的初步证明责任，也没有吸收法国等实行公务过错国家所采取的过错推定责任，对于无过错责任作为补充的法律精神也没有注意，因此造成既使是规定得很明确属于无过错责任的“错误拘留”、“错误逮捕”赔偿责任也变得扑朔迷离。耶林说过：不是损害而是过错使侵害人负有赔偿义务，而学者周汉华则认为：“对瑞士、意大利等国违法归责原则的总结，几乎毫无根据，甚至可以说是一种莫大的误解”“混淆了侵权法中违法性与司法审查中违法的根本区别”“各个国家赔偿制度的发展历史表明，国家在具体案件中应否承担国家赔偿责任，不能用一条不变的尺度进行界定，只能根据过错责任原则进行政策选择，尤其在复杂的案件中，国家是否应当承担赔偿责任，只能由法官根据国家的发展状况，经过利益分析和平衡，作出最后决定”。9由此可见，不仅是违法归责原则在实践中所产生的负面影响，从一开始它存在的“合理性”就有争议。实践中我们不能对过错和无过错原则畏之如虎，而应灵活掌握，区别对待。比如应采用行政赔偿中的违法原则，刑事司法赔偿中的违法及结果责任原则，非刑事司法赔偿中的违法及过错责任原则，只有这样才能顺应民主、人权及经济发展的要求，保障国家赔偿立法目的实现。
表面上看违法归责原则为评价国家职权行为提供了一个客观标准，但由于前述的国家赔偿过于原则、法律理解客观上的多元性和主观故意的曲解等原因，国家赔偿经常处于无法可依，公民欲诉无门的状况。但是退一步讲，当不违法或无法可依造成公民损害时，由于是为国家需要对无过错的公民造成损害，按照“有侵权必有救济”“权利义务对等”“职务行为法人负担”等基本法律原则，国家也应为其社会管理所付出的成本自己买单，损害即应得到赔偿对提倡以人为本的宪政或法治国家应该是一个基本要求。如果说因为国家财力有限，那么国家财力的损害远远小于个人可能造成的伤害。国家赔偿法制定初期预算赔偿40亿，而财政部说只能承担2亿，十年的国家赔偿实践却证明财政赔偿基金很少动用，况且国家财力有限完全可以通过追偿制度、国家赔偿社会保险、国家赔偿基金市场化运作等制度来解决。如果说是因为公务员、司法人员素质低及法治环境问题，那么没有国家赔偿的监督和约束，这种状况什么时间能改善呢？正如有人说农民素质低，不宜实行民主选举，但如果不实行民主选举，农民素质什么时间能提高呢？
（五）对违法内涵的扩大理解
笔者认为，在现有法律限度内，在不能突破违法归责原则的前提下，出路在于扩大对“法”的理解，同时运用民法的归责原则多元化，行政法的举证倒置、侧重保护原告，刑法的无罪推定等部门法基本原则，以充分为申请人提供救济。具体可理解为：①宪法、法律、法规、规章、司法解释，选择适用时采用法律保留，法律优先，上位法优于下位法，同层级特别法优于一般法；②没有成文法的情况下对政策和惯例的参照；③遵循自然正义、正当程序、公序良俗、尊重人权、诚实信用等基本法律原则，还有无需证明的社会公理，生活常识等；④滥用自由裁量权，达到法律共同体或普通民众所不能忍受，结果明显不当；⑤是否履行特定的职务义务；⑥是否严重违背一般人的注意义务；⑦其它明显缺乏正当性的行为。
对违法的扩大理解并非笔者空穴来风，国外采取违法归责的国家基本如此。如瑞士作为历史悠久的采取违法归责原则的国家，其联邦责任法中的违法就包括以下情形：一是违反法律程序明示或默示保护某种权利的法令和禁令；二是违犯为避免执行职务时发生损害而设置的内部业务规定；三是滥用自由裁判权。10翟同美甚至认为，“除国家赔偿法第5条、第17条规定情形以外，受害人非因自己行为过错，所发生的国家机关及其工作人员行使职权造成公民、法人和其它组织合法权益受到侵害的行为都是违法的，国家应承担赔偿责任。”11
参考文献：
1 马克思、恩格期选集第4卷，人民出版社，
2 祝铭山在全国高级法院赔偿委员会主任会议上的讲话，
3 陈春龙 《中国司法赔偿实务操作及理论探讨》，法律出版社，
4应松年《建议修改国家赔偿法》，政府与法制，2001年第10期第6页；
5 贺卫方《为什么“口惠而实不至”，也谈国家赔偿法的不足》，载
6 郑成良，《法律之内的正义》，法律出版社2002年12月第1版，第151页；
7 苏力《解释的难题----对几种法律文本的解释方法的追问》，载梁志平编《法律解释问题》，法律出版社1998年6月第1版，第52、58、62页；
8 徐敬春教授在成都地区的调查结果显示：近70%的公民和60%的律师认为假如国家职权行为违法并造成损害，该机关不会主动作出赔偿决定，而多半会不予理睬和找理由搪塞。许敬春主编《国家赔偿法实施程式研究》，法律出版社2000年版，第97页；
9 周汉华 《论国家赔偿的过错原则》，法学研究1996年第3期，第136、139、140页；
10 王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第701页；
11 翟同美 《对国家赔偿责任构成要件的探讨》，载河南师范大学学报，2001年第1期