威权下的和谐——也谈《乔太守乱点鸳鸯谱》

《今古奇观》是明抱瓮老人所编的一本话本小说选集，其中的第二十八卷《乔太守乱点鸳鸯谱》因为讲述了一个有关婚姻纠纷的法律故事而被一些法律人士津津乐道，予以不同的解读（例如，贺卫方先生曾经在多次讲座上谈论过此法律故事，并背诵乔太守的判词。一些研究法律与文学的学者也专门撰文评论此一虚拟案例。如中山大学的徐忠明先生的《中国传统法律文化视野中的清官司法》，徐昕先生主持的《文学中的司法》课题中，王忠龙：情断法理——从《乔太守乱点鸳鸯谱》看中国古代法官纠纷处理方式等。）。其中有一种观点认为，乔太守看似“乱点”鸳鸯的判决，实则合情合理，纵是换了今天的法官，也不过如此判决。（参见2006年11月19日《人民法院报》邓丽：《法律视野下的乔太守乱点鸳鸯谱》。http://news.xinhuanet.com/theory/2006-11/19/content_5343261.htm）

《乔太守乱点鸳鸯谱》我以前也看过，但至多不过把它看做一个情节曲折离奇的民间故事罢了。毕竟，它不是真实的案例，也没有任何证据证明它的真实性。但自从苏力先生引进法律与文学的研究方法以来，似乎恰恰暗合了中国法律人的文学梦想，既然做不成文学家或诗人，做个文学的法律评论家总可以吧？于是所谓法律与文学研究蔚为风尚，从古代的《赵氏孤儿》、《窦娥冤》到现代的《秋菊打官司》，凡是能跟法律扯上点关系的，都被法律人正儿八经的带着现代法治的有色眼镜，挥舞着唯物辩证法的手术刀解剖了一遍。

《乔太守乱点鸳鸯谱》到底有什么魔力，引无数法律人士竞相研究？在当下建设和谐社会的喧嚣与骚动中，它又能给法治和谐论者提供什么样的“历史依据”呢？且让我来剥开它“乱点”的本来面目。

《乔太守乱点鸳鸯谱》的故事梗概如下：

宋朝景祐年间，杭州城里刘秉义和孙寡妇各有一双儿女。自小刘家的儿子刘璞就和孙家的女儿珠宜定了亲，刘秉义的女儿惠娘许给了裴九老的儿子裴政，孙寡妇的儿子孙玉郎另聘了徐雅的女儿文哥为妻。

转眼各家儿女都已长大成人，刘璞却得了重病，吃了多少药总不见好转，刘秉义夫妻俩无计可施，就想出了瞒着孙家娶珠宜过门冲喜的主意。

孙寡妇得知真相时婚期已定，心中十分气恼，为了不让自己唯一的女儿婚姻遭受不幸，孙寡妇让自己的儿子玉郎男扮女装上了花轿。

新婚之夜，新郎刘璞仍在病中，心虚的公公婆婆让自己的女儿惠娘陪“嫂嫂”安寝，结果玉郎和惠娘一见钟情，过了一个实实在在的洞房花烛夜。

说来也怪，冲喜之后，刘璞的病倒渐渐好了，孙寡妇觉得自己做得有点过分，就叫玉郎偷偷的回家换珠宜回去。难舍难分的玉郎和惠娘抱头痛哭，终于被惠娘的母亲发现了真相，刘、孙两家闹得不可开交。

消息传到惠娘的婆家裴家耳中，裴九老大怒，一张状子把刘秉义告到了官府，刚巧刘秉义也来告孙寡妇，两人在衙门口相遇，一言不合动起手来，一直打到了乔太守跟前。乔太守听完两人陈述的案情，把刘、孙、裴、徐四家人都传唤到大堂上，调解一番之后，大笔一挥，判道：

 “弟代姊嫁，姑伴嫂眠。爱女爱子，情在理中。一雌一雄，变出意外。移干柴以近烈火，无怪其燃；以美玉配明珠，适获其偶。孙氏子因姐而得妇，搂处子不用逾墙；刘氏女因嫂而得夫，怀吉士初非衔玉。相悦为婚，礼以义起。所厚者薄，事可权宜。使徐雅别婿裴九之儿，许裴政而改娶孙郎之配。夺人妇人亦夺其妇，两家恩怨，总息风波。独乐乐不若与人乐，三对夫妻，各谐鱼水。人虽兑换，十六两原只一斤；亲是交门，五百年绝非错配。以爱及爱，伊父母自作冰人；非亲是亲，我官府权为月老。已经明断，各赴良期。”

对于乔太守的这一判决，据我所知，法学界是有不少人在或真或假地叫好的：有从和为贵的司法理念角度论证之的，有从判决公开与科学的角度论证的，更有从所谓的ADR的角度论证的！凡此种种，真让人不得不生出乱花渐欲迷人眼的感慨。而看起来热闹非凡的中国司法改革，似乎也从中国的传统法律文化里，找到了新的支撑，在司法和谐、司法民主、司法公开的口号下，由书记兼职的院长公开日，内部“民主审判”的审判委员会模式，由法官主持的无处不在的调解，看来也将继续光荣伟大正确地继续进行下去了。

本来一个虚拟的案例是不值得大家讨论的，但错把冯京当马凉，业已成为中国法律人的一个通病。因此我也不能免俗，虽然明知它在法律上是没什么讨论价值的，仍不由的虚与委蛇一番。但俺到底比不得一些名人，敢于信口开河骗死人不偿命，老老实实的把《乔太守乱点鸳鸯谱》重读了几回，终于鼓足勇气发表自己的一点心得，敢请诸位路过的高人指点批评。

一、关于案情

1、订婚的法律效力。玉郎与文哥、惠娘与裴政、刘璞与珠宜皆有婚约，依宋朝法律，婚约不得毁弃，违者可告官。玉郎在与人有婚约的情况下，又与他人发生婚前性行为，不仅与法不合，于道德亦不合。现代人以婚姻自由论之评之，忽视了法律的时效性。（见前引邓丽文“孙玉郎和徐文哥、刘惠娘和裴政虽有婚约但没有正式办理结婚手续，本着婚姻自由、自愿的原则，任何一方都可以反悔，对此不承担民事责任；孙玉郎和刘惠娘男未婚、女未嫁，双方自由恋爱，任何人不得干涉其婚姻自由；徐文哥和裴政，如经协商自愿结婚，其婚姻合法有效。千载而下，情理依旧，谁说老祖宗的公案里没给我们留下点传家宝呢？”）

岂可以现代的法律规定与法律观念来评论古人？婚姻自由什么时候成为古代法的原则了？即使是现代，对于法外的性行为，至少也是不鼓励的吧？如果一个人在婚姻之外与他人发生性关系，法官不但不予以矫正，反而以国家代表的身份为之做媒，如此，虽成全了乔太守清官和月老的美誉，又置国家法令的权威于何地？于一个社会的道德教化何益？这不是对于司法的乱弹吗？

2、关于玉郎行为的性质。我认为对玉郎行为的性质的认定在此案中十分关键。玉郎的行为到底是诱奸还是婚外自愿性行为？我个人认为有重大的诱奸嫌疑。玉郎在惠娘不知其为男性的前提下，诱骗惠娘与其发生性关系，虽然惠娘事后认可了，但事后的认可能否改变玉郎行为的性质？从以下的一些描写，读者或许会得出与我一样的结论：玉郎是在违背惠娘真实意志的情况下强行与之发生性行为的！而他这一行为很有可能毁掉惠娘的终身幸福。即使惠娘真的与他相爱，但如果不是遇到乔太守这个月老，恐怕惠娘只有一死了之了。在玉成玉郎的行为时，乔太守恐怕更多的是考虑到犯罪行为的既成事实，而非被侵害女子的权益吧？在宗法社会中，即使所谓的自由恋爱，女性也更多的处于被动的地位，而对玉郎的肯定，潜意识中还是代表了男权的暴力性。在教育普及于女性之前，小说以男性为主要读者对象，这样的情节安排，难道没有取悦读者的成分？

玉郎此时，又惊又喜。喜的是心中正爱着姑娘标致，不想天与其便，刘妈妈令来陪卧，这事便有几分了。惊的是恐他不允，一时叫喊起来，反坏了自己之事。又想道：“此番挫过，后会难逢。看这姑娘年纪已在当时，情窦料也开了。须用计缓缓撩拨热了，不怕不上我钩！”（玉郎的犯意和犯罪预备）

慧娘初时只道是真女人，尚然心爱，如今却是个男子，岂不欢喜？况且已被玉郎先引得神魂飘荡，又惊又喜，半推半就道：“原来你们恁样欺心！”玉郎那有心情回答，双手紧紧抱住，即便恣意风流。（玉郎的客观行为，前面还有不少诱骗性言辞，此处略去，读者可参我转贴的原文）

二、关于判决

1、未审先判，先入为主——传统的纠纷处理模式

在聆听了刘裴两家的诉求之后，乔太守在调查案情事实的过程中，未审先判，先入为主（也许，我应该在这里用一个唬人的大词“前见”，那样可以让一些见到洋瓷就脚软的学术二愣子顶礼膜拜之。但我的一贯主张是：倘已有约定俗成的用法，决不滥用或滥造新词，制造理解的障碍，因此，对于类似前见、判准、洞见之类的词语，我往往一哂而已），不利于司法的公正。请看：乔太守举目看时，玉郎姊弟，果然一般美貌，面庞无二。刘璞却也人物俊秀，慧娘艳丽非常。暗暗欣羡道：“好两对青年儿女！”心中便有成全之意。

2、相貌歧视与偶像崇拜——传统的司法偏见

乔太守的判决里，隐含着一种司法偏见：美貌者在法律上应得到特别对待，其权利保护得到司法者的特别关照！如果玉郎不是生得人物俊秀，乔太守的判决恐怕会是另一个样子，——他很可能变成我前文所称的强奸犯！由此，作为一个相貌平庸的普通人，我不由倒吸一口冷气：同样的事情，帅哥做了，是风流韵事；青蛙（相貌普通的男性）做了，就是犯罪！这真的是只许帅哥放火，不许青蛙点灯啊！

如果说乔太守将玉郎与惠娘撮合还有一定的管辖依据的话，那么将文哥强行配给裴政则显得公私不分，以官压人了。在没有当事人的请求的情况下，乔太守有没有权力将文哥许配给裴政呢？即使是父母官，也得尊重百姓自己的意思吧？我对宋朝民法没有专门研究，不敢妄言。在当时的法律制度下，乔太守的行为是否超越职权或滥用职权呢？他应否征求文哥父母的意见？古代婚姻的基本特征是父母之命，媒妁之言，可没说官员之命，太守之言！参见

乔太守看时．两家男女却也相貌端正，是个对儿。乃对徐雅道：“孙润因诱了刘秉义女儿，今已判为夫妇。我今作主，将你女儿配与裴九儿子裴政。限即日三家俱便婚配回报，如有不伏者，定行重治。”徐雅见太守作主，怎敢不依，俱各甘伏。

综上，且慢为乔太守的判词喝彩，这个众人“无不心服”的判决，不过是一种威权之下的和谐。它罔顾法律，践踏民权，不可能实现真正的司法和谐！

阿修，2008年3月末草成于广州白云山下。