迈向叙事的权利观

摘  要：普通诉求的权利化是为当下的社会大众乃至学界所共同追求的一项目标。本文认为，引起这种现象的根本原因就在于法律文本主义和实证主义司法观在理论上和实践上对于权利客观性的迷思。通过对一部电影——反映了一起发生在乡土社会的普通社会纠纷的处理过程——所作的细致分析，本文指出了对于权利的客观化追求所可能导致的后果，即人的异化和权利的异化。据此，本文有针对性地提出一种权利的叙事进路，希望借此来克服双重的异化现象。
关键词：权利；客观性；异化；叙事

一个幽灵，权利的幽灵，正在这个世界上徘徊……
这决不仅仅是一个诗意的夸张，而是我们当下所面临的一个确然的、深刻的社会现实。今天的中国正经历着一场伟大的历史性变革，伴随着市场经济的确立、法治的推进，我们正在跨入一个权利文化的时代。而作为这种权利文化兴起的主要标志，在本文看来，就是权利观念的普及、权利诉求的扩张以及权利冲突的泛化。在今天的生活世界里，人们对权利的诉求几乎成了一幕最激动人心的场景，它已经超越了当事人之间单纯的“个人恩怨”的范畴，而被赋予了更为宏大的寓意——为权利而斗争就是为法律而斗争、就是为正义而斗争。[1]（P71）与此相应，今天的人们似乎也更趋向于将其生活中所有的诉求都化约为“权利”的诉求，①因为一旦能给普通的诉求贴上“权利”的标签，即意味着这一具体的诉求拥有了合法的依据，获得了普适化的正当性。在人们通常看来，生活中的一项诉求一旦构成了权利——法律上的权利，就意味着它有了着落，就成为了一项客观的、确定的、可予实现的请求。而这种流行的社会观念所产生的语境，在本文看来，正是法律文本主义（理论上）[2]（P309—379）以及与之相契合的实证主义司法观（实践上）对于法律／权利之客观性的迷思。
在法律文本主义看来，首先，文本化的法律规则是一个逻辑周延的体系，规则的内容——权利与义务——是客观并且确定的，因而通过结合法律规则的具体陈述与案件事实的陈述，可以得出一个客观的、确定的结论；其次，社会秩序乃是由法律规则——权利与义务规则——建构的，规则涵盖了我们日常生活的基本方面，因而生活对于我们每个人而言就应当是一种无条件地服从规则的过程。相应地，在实证主义司法观看来，由于生效的法律规则已经事先规定了社会生活的基本形式以及内容，因而法律实施的目的就在于将日常生活当中人与人之间的关系置于法律规则的控制之下，并以规则所确定的权利与义务来塑造（改造？）他们之间具体的社会关系。因此，在诉讼当中，它要求具体个案里当事人的请求必须满足相关规则的要求，即一项请求必须同时构成法律条文规定的一项客观的“请求权”，它才是适法的。由此，法律文本主义伙同实证主义司法观一起塑造了一种近乎“公理”的社会观念：是法律规则通过创造并界定权利以及与其对应的义务，进而建构了秩序化的社会生活。因此，生活中的一项诉求必须构成了法律上规定的一项客观的权利，它才是一项有意义和有价值的诉求，才会推动社会秩序的形成。换句话说也就是：诉求，只有当它是客观的／合法的，它才是合理的。 
然而，事实的确如此么？
一、日常生活的逻辑与权利话语
（一）当生活遭遇法律
这里，我们从一部纪实性较强的电影《法官老张轶事之审牛记》（以下简称《审牛记》）谈起。①影片反映的是发生在北方农村的一起非常普通的民事纠纷：寡妇来顺妈家的牛犊被盗，因当时同村老栓家的牛犊恰巧在她家的牛棚里，且两牛犊外形酷似，故未能觉察。老实但倔强的老栓从来顺妈家的牛棚里认出并强行拉回了自家的牛犊，来顺妈索要不获，于是纠纷产生。此时，自称懂法的村妇女主任主动介入，在依据法律对事件作了分析之后，认为老栓的行为侵害了来顺妈的“合法权益”（妇女主任语），并且帮助来顺妈将老栓告到了乡法庭。②法官老张提议调解，但被拒绝。于是老张主持庭审，并要求双方出具各自的证据，以证明牛犊的归属。妇女主任代表原告提出了如下证据：首先，案发时争议的“标的物”（妇女主任语）在来顺妈家的牛棚里，老栓是从那里将牛犊拉走的（这是一个很要紧的法律事实，表明牛犊作为法律上的物当时是在来顺妈的占有之下，且依据常理推断，牛犊自然愿与母牛待在一起）；另外，村里的其他人也可作证牛犊是来顺妈家的（尽管事后才知道这些“证人”都是妇女主任预先打过招呼的）。而老栓在法庭上除了能喊“闺女（老栓对牛犊的腻称）你过来”而将牛犊唤到自己身边和说出它已长了几颗牙之外，别无其他的证据。况且老栓出具的证据还遭到了妇女主任的当庭驳斥，称前者不属于“法律上的证据”（妇女主任语），后者则完全可能是老栓将牛犊拉回家后取得的。于是，一审判决老栓败诉，牛犊归来顺妈。
老栓不服判决并提起上诉，二审法院以一审事实认定不清而将案件发回重审。这次老栓吸取了上次因不懂法律才吃亏的教训，花钱从城里请了律师，而律师主张通过“亲子鉴定”（DNA比对）的方式来证明牛犊是老栓的。其间法官老张以诉讼效益为由（DNA比对的费用高达八千余元，而争议的牛犊仅值几百元）再次提议调解，但又遭到了双方代理人的拒绝。作为老栓代理人的律师声称其有义务运用一切合法的手段来维护其当事人的权益，而作为来顺妈代理人的妇女主任则坚信根据法律会再次赢得诉讼。案件的最终处理结果当然是依法判决老栓胜诉，取得对牛犊的所有权；来顺妈败诉，并负担所有的鉴定费用。
（二）相互背离的逻辑
至此，如果我们是从与案件无关的第三人的角度来讲，的确应当承认影片所反映的这起纠纷最终在“法律上”是得到了解决：曾一度处于争执中的权利主张得到了最终确定，而且依照法律规则得到的结果与事实本身是相符的——牛犊原本就是老栓家的。我们甚至可以说，纠纷的最终处理在法律上可算是相当“完美的”——司法在形式和实质上都恢复了正义。虽然代价比较高，但正义的实现本来就是有成本的，既然纠纷在事实上已经发生，而当事人又要维护各自的“权利”，那就不应想望甘蔗能有两头甜。然而，这可能仅仅是法律话语的逻辑，或者更确切地说是法律文本主义语境之下权利之客观性的逻辑，日常生活的逻辑也是如此么？为此，让我们深入到纠纷的背景中，去考察具体情境下的事实本身。
耿直的老栓当然知道是来顺妈家的牛犊丢了，尽管没有律师的帮助他很难拿出法律上的证据来证明。但老栓很同情这孤儿寡母、生活拮据的娘俩。虽然牛犊对于他很重要（老栓唯一的儿子在外地打工，因此牛犊就成为其感情的一种寄托，并亲昵地唤作“闺女”；此外，此牛犊依常理应是母牛，因而更具有经济价值），可老栓深知它对于来顺妈一家更为重要（来顺妈家生活窘迫，且没有男子壮劳力，所以只得靠替人摊煎饼以维持生计，摊一百斤面的煎饼才挣五块钱）。因此，在明确牛犊“事实上是我老栓的”之前提下，他可能作出某种形式的妥协。而这种妥协实际上对于老栓而言也是有价值的，原因在于：首先，他可以因此获得某种“符号性的满足”，例如乡亲们也许会称赞老栓深明大义、体恤贫弱等等，而研究表明，人类生活的一个重要特征就是追求符号性的满足。[3]（P142-145）其次，从长远来看，他也会获得某种实质性的回报。因为老栓作出妥协实际上是给了来顺妈一个人情，而我们知道，在乡土社会当中，人情本身在邻里之间也是一种投资，并且还是互惠的。彼此稔熟的潜规则保证了接受“恩惠”的一方必定会在将来的某个情境下给予某种“回报”，以找平相互间的人情债。[3]（P47—77）就来顺妈来讲，从开始她就不十分确定牛犊是自己家的，虽然老栓的确是从她家的牛棚里将牛犊拉走的，可生活在一个门挨门、户靠户的农村环境里，谁又能保证自家的牲畜不会跑到别人那里？况且老栓的老实在村里也是有口碑的，这也意味着老栓不大可能是在故意讹她。因此这里存在着通过某种形式的沟通策略（即本文所指的叙事）来对他们的诉求予以协调的可能，而双方对于纠纷的态度也证实了本文的这种判断——老栓和来顺妈在纠纷发生后，并没有强烈地主张各自的“权利”，更没有想到会“对簿公堂”；而老栓更是在案件被发回重审后，仍然对是否以“那种”方式来解决纠纷颇为犹豫。但随后妇女主任的介入，特别是她通过规范性法律话语来“包装”来顺妈的权利诉求，进而还赢得了诉讼，这就彻底地堵死了沟通的渠道。老实巴交的老栓首先是给弄懵了，因为这是一种与他所熟知的生活逻辑完全不同的事物逻辑，这种逻辑的主要内容是权利和义务，而且更重要的是还要有证据——合法的证据，有了证据东西才是你的；否则，连你自己的东西（事实上）也不一定就是你的（法律上）。继而倔强的老栓愤怒了，因为诉讼案件有着道德标签，[2]（P636）败诉就意味着老栓本人的道德性可能在乡亲们面前受到质疑，或许就会有乡亲说他贪财、欺负人家孤儿寡母等等，而这种名声对于一个生活在彼此熟络，且道德同质化程度相当高的相对封闭的社区里的人来说是绝难承受的。好人自然是做不成了，但也决不能让别人戳脊梁骨。因而无路可退的老栓必须设法从给他耻辱的那个逻辑里重新找回尊严，①于是老栓请了律师，并且按照“那个逻辑”的要求重新组织自己的权利诉求，重新举证……
对纠纷的背景分析至此，我们必须承认，实际上整个案件里双方的“权利诉求”并不是他们内心的真实诉求，而是法律话语“建构”的结果。然而，由妇女主任和律师依据法律组织起来的“客观的”权利诉求最终却将老栓和来顺妈推到了一个双方原本都不愿出现的尴尬境地——破了财不说还结了怨。而更为紧要的还在于，由老栓、来顺妈、其他村民（证人）以及妇女主任被动或者主动地依据那种“客观性”的逻辑来推动权利实现的整个过程，不仅打破了宁静的乡村生活，更打破了原有的秩序状态。这首先当然体现在法律上对立的双方——老栓与来顺妈以及作为其代理人的妇女主任、作为案件“证人”的村民之间，因为正是由于后者的“集体性”努力，才使原本清白的老栓险些背上恶名和耻辱，所以可以想到老栓日后很难再将他们当作正常的乡邻或村官来信任和交往；其次，这也体现在来顺妈与妇女主任之间，因为纠纷之所以发展到诉讼，在很大程度上就是妇女主任推动的结果，而败诉的结局却无疑会使来顺妈一家原本就贫苦的生活雪上加霜（片尾的字幕就表明，来顺因家里不得不承担高额的诉讼费用而辍学了），因而来顺妈很可能会抱怨，而妇女主任也会觉得自己的努力是费力不讨好；最后，这在一定程度上也体现在作为“乡村精英”的妇女主任与其他村民之间，因为她在纠纷处理当中所运用的知识以及逻辑原本就不是村民们所熟悉、认可与分享的，而案件的处理结果又证明是她错了，所以其能力与威信在村民的心目中可能会下降（因为村民并不熟悉那种逻辑，故而很自然地会用最终的结果来验证）。而这对于妇女主任今后在乡村秩序的建立与维护中的作用肯定会有负面影响，大家也许不再那么相信她的建议了，甚至还可能怀疑她对事情的处理是否公道等等。在此，我们有理由想象，这种业已破碎的乡村社会秩序的修复或者重建必将是一个长期的、困难的过程。由此可以说，权利之客观性的逻辑与日常生活的逻辑发生了背离。
（三）被建构的权利
法律话语对于权利的客观化建构主要是在两种层面上进行的：首先，对权利本身进行建构，主要是由立法机关对权利予以体系化的构设；其次，对与权利相关的事实进行建构，主要是由司法机关在个案处理当中对相关的事实予以发现和确认，从而通过诉讼最终落实权利。
在法律文本主义看来，权利首先是被规定的。成文法传统之下的立法机关所制定的法律文本试图对所有可能的社会诉求实行权利化的塑造，从实体上和程序上对权利的主体、内容、客体以及构成要件、实现方式、救济方式等进行尽可能完善的规定，以保证权利的客观性和自足性。然而，研究已经表明，[4]无论怎样，规则总是单一的、抽象的，而生活却是丰富的、具体的。日常生活中人与人之间的关系具有绝对无法还原为权利术语的丰富性，因此立法的抽象化操作过程将无疑是以格式化的、透明的法律规则对现实生活中纷繁复杂的具体关系进行“普罗克鲁斯蒂之床”①式的处理，这也就决定了在权利规则与生活事实之间可能并不存在那种精确的、有序的对应关系。此外，规则是稳定的，而生活却是流变的。日常生活并不仅仅表现在上述静态的丰富性上，它还表现在动态的多变性上。这也就决定了“权利”的文本化的制度表达与现实需求之间的紧张关系将是法律文本主义所面临的必然的、永远的难题。最后再加上立法的程序性要求等因素的制约，从而使得法律文本无法“客观化”所有的社会诉求已是不争的事实，由此在实践上才发展出了权利推定、扩张解释等手段予以补救。但在这里，我们更强调从司法的维度予以考察，探讨权利在司法过程中是怎样被建构的。其原因在于，法律文本主义之下的规则要实现对社会秩序的建构，就必须让文本去回应社会，使写在纸上的权利变成现实生活中的权利。
根据布迪厄的观点，一起纠纷要构成一项法律上的诉讼，就必须通过特定的司法语言②对纠纷的所有方面进行彻底的“转译”（retranslation），从而将纠纷建构为诉讼，建构为能够成为受司法规制之辩论对象的法律问题。[5]在本文看来，这一建构过程至少应包含如下三个要素，即1.事实要素——必须通过法律程序将纠纷事实建构为案件事实，从而使得纠纷适于司法处理；2.主体要素——必须依法建构出具体案件中的权利／义务主体，从而满足司法处理的结构性要求并保证其最终结果可以落实到人；3.意思要素——必须依法建构出主体的诉求，确定权利／义务主体在本案中的主张或者反驳的内容与形式，从而使得司法处理能够规范地进行。而在这一过程当中最为基本的和重要的，当然是对案件事实的建构，因为就司法处理的特征来看，权利／义务主体只能是某一具体案件中的主体，而意思（诉求）又只能是某一案件中权利／义务主体的具体意思（诉求），它们都以对案件事实的建构为必要的前提。但是我们又必须看到，对于案件事实的这一建构过程决不是要按照日常生活的逻辑对纠纷事实予以整体性还原，而是要严格按照法律话语的“关系——要件”模式对事实进行格式化的裁剪和拼接。这不仅是因为只有如此案件才适于他们（法律职业者）处理，更是因为只有如此他们才适于处理案件。具有共同的家族经验和共同知识（布迪厄语）的法官和律师其惯用的处置程序就是将当事人之间的纠纷性质予以重新界定或将之转型，从而使得纠纷能够“恰当地”归类为 “侵权”、“合同”或“遗产继承”等法定的案件类型，进而依据客观的规则来明确纠纷中当事人权利与义务的质和量。因此我们可以说，法律对事实的描述从一开始就是规范性的，[6]是法律职业者按照权利之客观性逻辑的要求而人为地构设出来的。而我们从前面的案例分析中也看到，正是这种规范性要求使得纠纷中当事人的真实诉求可能被“合法地”置换了。就如对《审牛记》的分析所表明的那样，当事人在诉讼中根本无法完整地叙述那个他们置身于其中、并且有着真切与独特感受的纠纷事实，以全面而准确地表达此案当中支撑他们法律诉求的体验；而由法律职业者依法建构出来的、可在法律上互相讨价还价的权利诉求又不是他们的真实诉求。由此，客观化的权利取代了普通诉求，逻辑的事物取代了事物的逻辑。此外，法律话语又通过强化如下的观念，即法官审判的是纠纷者的法律权利，他不必权衡双方整个的社会存在，[2]（P648）进而排除了法律外行对于纠纷解决的“就事论事观”，并且使得对于纠纷的这种司法处理方式获得了普适化的正当性。
二、对权利之客观性的诘问
（一）客观性的迷思
与权利的建构过程密切相关，法律文本主义和实证主义司法观对于权利之客观性的迷思是通过以下两种进路来实现的：首先，就存在着作为法律上之事实的确然的“权利”而言，权利是本体论上客观的；其次，就司法机制能够发现和确定与权利相关的案件事实而言，权利是认识论上客观的。
然而对权利客之观性的这一迷思面临着诸多的诘难，而诘难的关键就在于这种“客观性”也许并非完全地成立。究其原因，则除了以上对于权利之客观化建构过程的分析已经表明了的以外，还在于如下的事实，即个案中可能经常会出现的两类“模糊性”——法律上的模糊性和事实上的模糊性。[2]（P5）本文以为，就前者——法律上的模糊性来讲，其产生的原因有二：1.法律文本自身固有的模糊性，可称作本体论上的模糊性。这是因为法律规则借以表达的物质载体——语言本身就是模糊的、有歧义的，所以法律就不可能绝对是客观的、确定的。①2.司法适用中的模糊性，也可称作认识论上的模糊性。因为相对于立法而言，司法是一种“事后”的行为，法官在具体的案件处理中所适用的规则，是在案件发生前即已制定好了的（而且基于“法律不得溯及继往”的法治原则，已排除了“事后”立法），或许还是一项“古老的（时间久远的）”立法。这里，时间对于规则的理解绝对是一个负面的因素，法官适用的那项规则在其制定时或许是客观的、确定的，可在当下，法官对它的理解却出现了歧义。此外我们还知道，语言的使用及理解必须在一个大致相同的语境下才有可能。而随着政治、经济、文化等的多元化发展，人们在政治信仰、经济地位、道德认同等方面也变得更为不同质了。就法律来讲，法官与立法者越是不同质，就越难在法律规则的理解上形成相同的语境，从而也就越容易产生歧义。就后者——事实上的模糊性来讲，其产生的原因也大抵如此，即1.事实本身的模糊性，而且我们可以说，在一定意义上正是由于纠纷在事实上的不确定，它才会成为案件——诉讼上的案件；否则，当事人可能在诉讼产生之前就已将纠纷解决了。2.司法认定上的模糊性，法官对事实的认定同样是一种“事后”的行为，随着时间的推移，法官发现案件事实真相的难度无疑会越来越大，何况对于案件事实的认定还需要有合法的证据来支撑。①而法律以及事实在本体论和认识论上的模糊性的存在，实质上也就决定了权利在本体论和认识论上的模糊性的存在，因为根据前述，权利本身正是由这两方面（规则与事实）来规定的。
虽然迄今法律已经建立了应对机制以竭力“澄清”这些模糊，但“方法并不能保证真理”（伽达默尔语）。对于前者——法律上的模糊性，不管是大陆法上的体系化的法律解释和漏洞补充[7]还是英美法上实用主义式的“想象性重构”，[8]（P129—131）其现实的操作目标却决不仅仅指向于“客观性”一项，而毋宁说是要考虑具体个案里诸多的背景因素（如政治的、经济的、道德的等等），要进行多重的、复杂的目的考量、利益衡量及价值判断。也正因为如此，波斯纳才说，客观性是法律的文化属性，而非认识论属性。法律的客观性维度也并不是本体论的或科学的，而是交谈式的，而且即使交谈式进路，在疑难案件当中，也可能不具有结论性。[8]（P34—42）对于后者——事实上的模糊性，司法上普遍推行的策略是实行严格的举证规则，即通常所谓的谁主张谁举证（当然也存在举证责任倒置的情形，但举证责任的具体分配不影响本文的立论）。然而遗憾的是，举证规则并不是发现事实的规则，而仅仅是转移责任的规则，即依法负担了举证责任的一方必须提供合法的证据来证明（自己）权利的客观性或者（对方）权利的不客观性，否则就得承担法律上的不利后果。可以说，举证规则进一步地凸显了权利之客观性的“限度”——仅仅因为法律上证据不足或没有证据，就使得原本“在事实上客观”的权利变得“在法律上不客观”了，因而也再一次地揭示出权利之客观性的逻辑与日常生活的逻辑所可能发生的背离。
此外，对于权利之客观性迷思的诘难还来自于另外一个事实，即真实世界里存在的一项“客观的”权利可能并非源自于法律文本（法规亦或判例）的规定，生活中特定人群所共同遵守的规范可能构成其实体权利的来源，尽管事先有客观的、明确的文本规定。②作为一个相反的例证，“规范（或习惯、习惯法）产生权利”这一事实进一步地从权利之客观性自身的逻辑之外揭示出了由于法律文本主义对于权利之客观性的“迷思”所导致的尴尬处境：基于两种逻辑的背离，在实践当中，正式的（文本化的）制度／权利供给可能被非正式的（非文本化的）制度权利／供给所取代。
（二）双重的异化
根据以上对于权利之客观化建构过程以及权利之客观性进路的分析，我们知道，法律文本主义与实证主义司法观对于权利的本质追求就在于它的“客观性”，而在实践上，这一客观性追求又必须通过“合法性” 来实现（即权利诉求必须符合法律文本的规定），因为正是权利的合法性才保证了权利的客观性。
因此，在一项具体的诉讼当中，首先必须由法律职业者（法官和律师等）将纠纷纳入到权利之客观性的逻辑结构中，并通过“案件制作术”将当事人之间的纠纷建构为某种法定的案件类型（如合同、侵权、遗产继承等）；然后再依据法律文本的相应规定（而不是纠纷事实）来确定当事人在这种法定的案件类型中的诉求在质上是、并且只能是什么（因为文本规定的权利是客观的）；最后才援引法律从程序和实体上将当事人的权利以及与之对应的义务从量上更精确地确定下来（注意本文对于纠纷和案件在用词上所作的区分，纠纷是日常生活意义上的，而案件却是法律意义上的，纠纷必须经由建构才能成为诉讼上的案件）。而这在形式上也就是“三段论”式的处理过程。在此我们看到，诉讼中权利之客观化的推进过程实质上就是通过法律程序将文本规定的权利诉求“嫁接”为当事人在此案中的诉求。而这种由某个先在的、确定的前提规则出发，以文本规定的客观的形式、内容和程序来整齐划一地处理案件的方式在实践中必然要忽略具体纠纷的多样性、复杂性和特殊性。而我们知道，事实上就某种程度来讲，生活中发生的每起纠纷都是特殊的——它只能发生在特定的时间、地点和当事人之间；而每起纠纷中当事人的诉求也是特殊的——它必定表达了当事人特定的价值观念、生活偏好等等。因此，这种“嫁接”在实际上就很可能是一种“合法的”置换，而置换后的权利诉求也许并不能表达当事人的本意，甚至也并不有利于当事人，即如本文对《审牛记》的分析所表明的那样。此外，由于法律话语的“关系——要件”模式对于案件事实的要求是“规范性”的，即诉讼所要求的案件事实仅仅是完整的纠纷事实（对当事人而言）当中具有法律意义的那一部分（对法律话语而言）。因此当事人对于案件事实的整体性感受和意义赋予被法律规则有意地、当然地肢解了，而相应地，基于这种被裁剪了的事实而建构出来的权利也就变成了当事人生活逻辑之外的某种东西。当事人本来应当在其自己的生活世界中按照自己的逻辑来解决自己的纠纷，但现在由于法律文本主义和实证主义司法观对于权利之客观性的追求，反而使得他们对于被建构的权利诉求本身以及其实现的过程都产生了一种“并非属己的疏远感”（棚濑孝雄语）。人支配权利的理想在实践上却变成了权利支配人的现实，换句话说也就是，直接的统治现在变成了间接的统治，人的统治现在变成了物的统治，可见的东西现在变成了神秘的东西，[2]（P355）由此可以说，权利对于当事人而言成为一种异化了的存在物。
除此以外，权利之客观化的推进过程使得作为权利／义务主体的人自身也被异化了。因为诉讼进程当中当事人的“主体身份”——原告或被告是依据具体的“案件事实”来确定的，而案件事实是在权利之客观化的过程中被建构出来的，所以诉讼主体相应地也就成了权利之客观化过程中被建构的产物。司法程序的中立化运作使得当事人之间在现实生活中的丰富多彩的具体关系被诉讼中的形式化的人格（原告、被告）所取代了，当事人在诉讼当中似乎变成了一种脱离了具体情境的、非社会性的存在物，“权利冲突”成为诉讼进程中当事人之间唯一的“关系”。①继而随着对抗式的纠纷解决程序的步步推进，更迫使当事人的权利诉求向着截然相反的两极化的趋势发展，权利之客观性的非此即彼的逻辑（对于任何一方当事人而言，权利最终只能有两种结果——客观的或不客观的）使得当事人都将赢得诉讼当作纠纷解决的终极目的，并且自觉地、严格地按照权利之客观性的逻辑来推进诉讼（如举证、反驳等）。而只有当诉讼的尘埃落定，权利被“依法”确定之后，当事人再静下心来回头审视纠纷处理的全部过程，他才会发现，整个诉讼进程中一直作为主体（权利或者义务主体）的那个“他”实质上仅仅是一个抽象的法律拟制，而并不完全就是作为纠纷背景的现实生活中的真实的“他”。此外，权利冲突或许也并不就是他们之间生活关系的全部，实际上，对于彼此之间存在着多面相关系的当事人而言，纠纷也许就是，但也仅仅是其全面交织的持续关系中的一根线，即如在《审牛记》当中，“牛犊所有权之争”相对于老栓与来顺妈之间，以及他们与其他的村民之间的丰富而复杂的邻里关系那样。正是在权利之客观性的实现过程中，当事人由一个具体的、社会性的人格异化为一个抽象的、诉讼上的人格。
三、迈向叙事的权利
（一）何为叙事
所谓叙事，在叙事学上是指：某人在某个场合出于某种目的而对某人（他人—本文注）讲述一个故事。[9]（P14）其主要特征在于：首先，叙事所体现的是某种特定性而非普遍性。每个叙事的构成都必定是特定的、具体的，也就是说，它反映了某个特定的主体在某种特定的情境下对于某个特定事件（故事）的理解与感受。其次，叙事所体现的是整体性而非片段性。叙事尽管是特定的，但却不是孤立的，事件（故事）之于主体的意义也是由作为整体的生活所赋予的，因而叙事的展开必然是以主体的全部生活经验为背景的。最后，叙事所体现的是明显的多重性而非单一性。叙事并不是唯一的，对于同一事件（故事），不同的主体甚至相同的主体在不同的情境下可能会有不同的叙事，而不同的叙事又会映现出不同的主体与对象、作品与分析之间的相互关系。在当代叙事论看来，所有的文化现象都不同程度地具有叙事性的一面，因而叙事也就成为一种文化理解的方式。[10]（P266）所谓叙事论，实际上就是指我们对于他人的“言说”这种活动，能够作为具有一定故事性的叙事予以理解和分析的一种思维方式。
叙事论对于透视生活中的法律现象也有着重要的意义。传统上认为,案件的诉讼过程具有明显的叙事特征，即在法庭上，各方当事人都要说明（证明）“确实发生过什么”。而审判中所认定的事实（故事——过去发生的事件），实质就是法官依照法律程序从当事人、证人、鉴定人等关于案件的具体述说当中按照特定的观点而归纳在一起的一个具有法律意义的叙事单元。棚濑孝雄则进一步认为，法的叙事中除了事实认定具有叙事性以外，法律解释也同样具有叙事性。[11]（P148—161）在他看来，法律解释的具体操作中所使用的各种方法并不能保证解释结论的正当性，一种解释最终是否能被接受（即不仅具有合法性，还须具有适当性），必须直接依据这种解释本身所具有的说服力，而实践上与这种说服力相关的正是叙事。而有的学者甚至认为，法的整个运作过程在本质上都是通过叙事的方式来构成的。[11]（P149）正是在此，本文注意到了，叙事论对于权利现象的研究或许是一种可能的进路。
（二）迈向叙事的权利
根据前述，法律文本主义和实证主义司法观对于权利之客观性的迷思在很大程度上只是一个人为建构的虚妄神话,而更为紧要的还在于，对于权利之客观性迷思的追求在实践上导致了双重异化的负面效应。所以，我们必须采取措施来有效地克服这种异化，以重新确立人的主体性以及主体对于法律／权利的目的性。而本文所提出的叙事，即是克服这种异化的“一种可能的进路”。但必须强调的是，这仅仅是一种进路，并且仅仅是可能的而非必然的进路（也许还会有某些其他形式的进路）。而且，本文在此采取的是一种“视角主义”的权利叙事观，即并不认为叙事性就是权利的本质特征甚至全部特征（前面的分析已说明了权利具有“规范性”的一面），而是认为权利在实践上具有叙事的层面，或者说可以作为叙事被感知与阐释。①在本文看来，以叙事的进路来推进权利的实现富有积极意义，它可以部分地消解对权利之客观性的迷思，进而克服因此导致的异化现象。
首先，叙事关注特定性，而真实生活中的权利纠纷从来就是在特定的、具体的情境之下发生的。也就是说纠纷发生的当时，它必然是在特定的某个社会场合里，必然是在特定的某些主体之间，并且因此也必然蕴涵着主体对于这起纠纷的特定的感受、理解与期望等等（本文这里并不是说纠纷不具有相似性甚至相同性，但确定无疑的是，相似性或相同性在事实上只能是事后归纳的结果，而在纠纷发生的当时，它却只能是特定的）。而且在实践上,这种特定的、具体的权利纠纷所赖以体现的媒介正是叙事。我们知道，所谓的案件事实在元层次上也就是特定的主体（当事人、证人、鉴定人等）在特定的纠纷中，基于特定的目的（解决纠纷或证明事实）而向他人（法官、对方当事人、社会公众等）讲述一个已经过去的或者正在发生的故事（纠纷事实），也就是说是一种叙事。而这种叙事的构成，必然会受到特定的、具体的时间、空间以及主体等情境化因素的制约，并且打上情境化的“烙印”。就如在《审牛记》当中，“牛犊所有权之争”是发生在一个相对封闭的、不那么“文明”的、人情重于法理的乡土社会里（一个明显的例子就是，案件一审中的“证人”并不是依据“文明社会”的法律规则的要求，而是碍于妇女主任的情面，才出庭“作证”），发生在乡里乡亲的老栓与寡妇来顺妈之间，因此纠纷中也就隐含了他们特定的、或许与法律规则不那么合拍的感受和期望——他们当然关注眼下的纠纷，但也（或者是更）关注相互之间长远的交往与联系，因而内心更倾向于一种不那么冷冰冰的、客观的，而是充分体现了乡土社会实践理性的、也更富有人情味的解决方式。而这些情境化的因素体现在老栓与来顺妈的权利叙事中，即为纠纷发生后双方都表现出的通过某种“妥协”来沟通彼此诉求的倾向（只是由于妇女主任的介入，叙事才被打断）。此外，叙事在此还担当着权利由抽象的规范层面向具体的事实层面转化的必要中介，因为权利由文本规定的客观形式转化为主体得以真切感受与把握的生活现实，就必然要与某个特定的、具体的案件事实——叙事相结合。因而相应地,从叙事的角度关注权利纠纷及其解决，也就是要从纠纷产生的具体情境，而不是客观的、一般化的规范入手，努力把握特定纠纷当中的“叙事（纠纷事实）”是如何情境化地构成的，进而确定这一纠纷场景里的特定叙事主体——当事人——对于纠纷的感受与理解是怎样的，具体诉求又是什么等等。因为只有他们才是这一特定叙事之意义的最终负担者，权利也好，义务也罢，终究都是要必然地归属于当事人，并且成为他们真实生活之组成部分的。因而，与权利之客观性的“三段论”式的推进方式不同，①权利的叙事进路并不以某一普适的“客观规则”（文本化的权利规则，三段论当中的大前提）作为必要的前设，而是“以事实为依据”，从具体的权利叙事中提炼出主体的真实诉求并予以落实。而且这种进路在实践上与权利的性质也是相容的，因为与权力不同，法律对于权利所采取的乃是反向规定的方式，即所谓的“法不禁止即自由（权利）”，所以只要叙事所表达出的主体的诉求不违法（而不是合法），它就应当得到法律的认可与尊重。在此可以看到，正是这种从具体的纠纷事实出发，因而也相对更为贴近生活的叙事进路，可以有效地克服客观的、文本化的权利诉求对于特定的、具体的生活诉求的置换，进而避免权利的异化现象。
其次，叙事的展开是以主体对于事件的整体性把握和意义赋予为必要前提的。依照马克斯·韦伯的说法，人是悬在由他自己所编织的意义之网中的动物，也就是说人生来就有一种将其生活世界理解为一个富于意义的统一体的本能欲望。②而权利叙事的展开就是这种欲望的一个具体表现，即虽然它是主体按照特定的目的而将关于纠纷的众多纷乱的事实归结为一个具有某种确定意义的叙事单元，但是在实践上，这种对于单个叙事的有效把握又必须以对于权利叙事的诸要素，如事件、行为者、时间、场所等的通盘考量为基础，叙事的个体意义正是在作为整体的诸要素的合力之下才得以构成并且彰显。就如在《审牛记》当中，“牛犊所有权之争”之于老栓和来顺妈的意义，就绝对不可能在经过规范化操作后的、抽象的“关系——要件”模式中得到完整的、真实的理解。纠纷对于老栓和来顺妈的意义事实上都不是抽象的，而是非常具体的、细致的。首先我们必须看到，争议双方“当事人”的生活条件并不一样，老栓家要更好一些，而来顺妈家则相对困难得多。其次要注意到的是，争议的“标的物”——牛犊对于双方的意义或者说价值是不一样的，对于老栓而言，它具有精神上和物质上的双重价值，而且似乎前者更突出一些；可对于来顺妈而言，它却主要体现的是物质上的价值，而且就实际的生活条件来看，牛犊对来顺妈的意义或许更大一些。最后还应当看到，争议或者“权利”本身对于双方而言并不是生活的全部，甚至也并不是生活的主要部分，因为乡土社会的背景就决定了他们必然会“抬头不见低头见”，在纠纷之外还要进行更频繁的、也更长久的交往。而这些因素作为叙事展开的整体性背景，体现在他们特定的“权利叙事”当中，也就是要求他们对于纠纷实行某种形式和某种程度的妥协，即在实践上必须采取一种“自己活别人也活”（埃里克森语）的策略，即如本文前面的分析所表明的那样。在此我们看到，正是叙事所体现出的这一整体性把握，有效地消解了法律话语对纠纷事实的“规范性”建构，并且使得权利叙事所表达的诉求可能与日常生活的逻辑保持一致。因为权利的这种叙事进路实际上已经承认了现实的生活关系并不能为简约了的权利——义务关系所完全统摄，而毋宁说权利——义务关系仅仅是生活的一部分，并且只有在作为整体的生活中才能确定其意义。但此外又必须注意到，权利叙事的整体性与特定性又是并行不悖的，主体基于对叙事的整体性把握而进行的意义赋予是以其特有的价值观念，生活偏好等（解释学上所称的前见或偏见）作为必要前设的。依棚濑孝雄的说法也就是，通过叙事，法会直接遭遇到人们的世界构成。明白了这一点即意味着，从主体的意义上来讲，叙事依然是特定的、具体的——是“某个人”或“关于某个人”的，而不是普遍的、抽象的。因此权利叙事也就必定要关注叙事展开中的“主体性”特征，即要考察特定的当事人依据什么具体目的而组织起了他们的权利叙事，对于他们亲身涉入的这一纠纷在整体上赋予了什么意义，表达了什么内心愿望等等。
最后，叙事不是唯一的，相同的事件可以有不同的叙事。特别是在权利叙事当中，因为叙事是对于现实纠纷的一种表达，所以对于同一纠纷事实，双方当事人经常会有各自不同的的、甚至彼此截然相反的叙事。此外，纠纷解决的“三角结构”也会促成一个多元的叙事格局的产生，因为除了当事人以外，法官对于案件事实也会形成一种叙事。因此，纠纷的解决过程实际上就是要实现不同叙事之间的互动、磨合与交融，最终达到某种一致，亦即形成一个主观间性的世界（棚濑孝雄语）。而在实践上，正是这种通过相互沟通从而达成一致的具体操作过程，使得这一多元叙事结构中的不同主体地位都具体化、明确化了——当事人成了此案中的当事人，法官也成了此案中的法官。这种转化意义重大，尤其是对于前者——当事人而言，它意味着诉讼中的主体地位（原告或被告）将不再仅仅是一个普适化的法律拟制，也不再是一个抽象的、符号化的称谓；而是在特定的、具体的权利叙事的展开中逐渐明确了的一个具有丰富“个案特征”的特定化、实在化了的主体。而且随着权利叙事的推进，当事人之间必然要在某种程度上构建一种共同的关系，以便对纠纷的解决达成共识。而对于原本在日常生活当中即具有某种关系的当事人而言，则这种关系更无疑会成为权利叙事展开的整体性背景中的重要一环，并且使得彼此的沟通更富于“关系性”色彩。我们可以看到，在《审牛记》当中，老栓与来顺妈原本的权利叙事中之所以表现出注重合作、妥协的倾向，而不是追求客观的“牛犊所有权”，正是因为纠纷中的他们实际上是在日常生活当中有着更为频繁和长久的交往与联系的实实在在的乡里乡亲，而不是那么简单的、抽象的原告和被告。在此，正是基于权利叙事对于沟通以及具体关系的要求，可以克服诉讼中主体的异化现象。在权利叙事里，当事人已不再是一个法律上的抽象人格，而是在某一具体纠纷里，甚至是在日常生活里有着真实与特定关系的主体。
通过上面的分析可以看出，从叙事的进路来推进纠纷中权利的实现，实质上就是通过叙事的特定性、整体性以及关系性操作来克服因对权利之客观性的追求而产生的权利的异化以及人的异化。但权利的这种叙事进路却并不像法律现实主义那样，是对于某种“单一裁决（the single determination）”的崇拜。在权利叙事中，文本化的客观规则并不是不重要了，①这是因为这种叙事的进路既创造价值（通过沟通来达到一致，进而解决纠纷），也索取价值（在沟通中当事人会讨价还价），所以，规则依然具有意义，它会成为沟通得以进行的前提与底线。[12]（P67）即当事人必然是“在法律的阴影之下讨价还价（bargaining in the shadow of the law）”，进而就纠纷的解决——权利与义务的重新界定达成一致。因此，如果实践中主体间权利叙事的展开并未构成一个“主观间性的世界”，即所谓的“公说公有理，婆说婆有理”，那么，权利的最终确定就仍需依据客观的规则。

参考文献：
[1]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996.
[2][美]博西格诺.法律之门[M].邓子滨译，北京：华夏出版社，2002.
[3][美]罗伯特·C·埃里克森.无需法律的秩序[M].苏力译，北京：中国政法大学出版社，2003.
[4][美]卡多佐.法律的成长 法律科学的悖论[M].董炯、彭冰译，北京：中国法制出版社，2002.
[5][法]布迪厄.法律的力量——迈向司法场域的社会学[A].强世功译，北大法律评论：第2卷第2辑[C].北京：法律出版社，1999.
[6][美]吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视[A].邓正来译，梁治平.法律的文化解释[C].北京：三联书店，1998.
[7]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[8][美]波斯纳.法理学问题[M]. 苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002.
[9][美]詹姆斯·费伦.作为修辞的叙事[M].陈永国译，北京：北京大学出版社，2002.
[10][荷]米克·巴尔.叙述学——叙事理论导论[M].谭君强译，北京：中国社会科学出版社，2003.
[11][日]棚濑孝雄.现代日本的法和秩序[M].易平译，北京：中国政法大学出版社，2002.
[12]黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践[M].上海：上海书店出版社，2001.