略论唐律的“不孝罪”（下）

二

中国古代统治者坚持“礼法并用”的原则，即所谓的“九刑是设，为四海之堤防；五礼爰陈，信兆庶之纲纪”[1]，礼、法二者共为人们生活之规范。从这个意义上讲，未尝不可将中国古代社会的“礼”、“法”认为是贯通的。然则，法律文本之制定，从来都肇源于生动的社会真实。“制而用之存乎法，推而行之存乎人”[2]，现实往往是复杂的，《唐律》中有关“不孝”罪名的若干规定，在人治色彩极为浓厚的中国传统法律背景下，执行起来也并非律例规定那样条分缕析。

先看《隋唐嘉话》记载的一个案例：

“李大夫杰之为河南尹，有妇人诉子不孝。其子涕泣，不自辩明，但言：‘得罪于母，死甘分。’察其状非不孝子，再三喻其母，母固请杀之。李曰：‘审然，可买棺来取儿尸。’因使人尾其后。妇既出，谓一道士曰：‘事了矣。’俄而棺至，李尚冀其悔，喻之如初。妇执意弥坚。时道士方在门外，密令擒之，既出其不意，一问便曰：‘某与彼妇人有私，常为儿所制，故欲除之。’”李杰于是下令杖杀道士及寡母，命孝子“以向棺载母丧以归。”[3]

此案例流传甚广，后来《新唐书》[4]和《棠阴比事》[5]均有收录。据史书记载，李杰为唐初名吏，“精听断，虽行坐食饮，省治不少废，繇是府无淹事，人吏爱之。”[6] “不孝”之罪，在中国古代多以自诉形式出现，即不告不理。所谓“清官难断家务事”，此类案件一般要由长辈主动向衙门告诉，官吏才会涉入，或裁断，或调解。而“天下无不是的父母”，一旦父母将子女告到官府，受责的绝大多数是子女，鲜有父母受罚者。在这个案例中，儿子“不孝”是虚，寡母与道士通奸是实。从儿子一方面看，既遵守了“容隐”之规则，纵然在亲母诬告“不孝”死罪之后，仍坚持“得罪于母，死甘分”，逆来顺受，已经做到仁至义尽。而寡母与道士通奸，违背“三从”之义，又欲将亲子置于死地，诬告以不孝之罪，身罹重法，咎由自取。如果没有河南尹李杰的精心剖断，巧妙设计，发现真相，很可能以“不孝”之罪错杀一真正孝子了。《棠阴比事》和《新唐书》的记载，案件结局却与此不同，仅是“杖杀道士，以棺盛之”[7]而已，寡母得勿论。而依据《唐律》规定：“即诬告子孙、外孙、子孙之妇妾者，曾、玄妇妾亦同；及己之妇妾者，各勿论”[8]，却以后说更为合法。因文献不足，事情真相难以考证，留此存疑。

与此相反，亦有逆子诬告父母案件。《棠阴比事》记载：

“唐杜亚镇维扬。有富室子某，奉继母不以道。因上寿，母复子觞。子疑有毒，覆于地。地墳。乃谓母以鸩杀人。母曰：‘天鉴在上，何当厚诬？’诉于府。公曰：‘酒从何来？’曰：‘长妇执爵而致。’公曰：‘尔妇执爵，毒因父起。岂可诬母？’乃分开鞠之，盖子妇同谋害母。遂皆伏法。”[9]

杜亚为唐德宗时名臣，善鞠狱。此案案情略显简单。富室子某，“奉继母不以道”，已经不孝，更与其妇同谋，设计诬告，实属大逆不道。根据前述《唐律》的规定“诸告祖父母、父母者，绞”的规定，又加之诬告情实，平人况且反坐，母子大伦，情罪殊甚。虽然未知具体处置结果，但可以想见此富室子及其妇必是死路一条。

唐朝科举取士，以身、言、书、判为考察内容。判，即判案。判案文书之汇编，是为判牍。唐代有两部判牍“最传于世”[10]，其一便为白香山所著《白居易判》。是书中记载有一相关“不孝”案例，名为“得甲妻于姑前叱狗，甲怒而出之。诉称非七出，甲云不敬”。判词如下：

“细行有亏，信乖妇顺；小过不忍，岂谓夫和。甲孝务恪恭义、轻好合。馈豚明顺，未闻爽于听从；叱狗愆仪，盖勿庸于疾怨。虽怡声而是昧，我则有尤；若失口而不容，人谁无过。虽敬君长之母，宜还王吉之妻。”[11]

此案中，媳妇因为细故在公婆面前叱狗，惊动了孝顺的儿子。儿子认为此乃不敬之举，要将妻子逐出家门。而法官却认为，虽然媳妇有些不敬，但仅属“小过”，不构成“不孝”之罪，不应因“小过”而失夫妻天作之合。如果抓住此等“细行”不放，那么人人都是有过错的，因此以“七出”[12]休妻的理由并不成立，妻子理应仍归夫家。

唐代注重教孝，而亦最重等级。最高级别之孝，乃为天子之孝。“天子孝与庶人孝全别。庶人孝，谨身节用，承顺颜色；天子孝，安国家，定社稷。”[13]“天子之孝，莫大于丕承”[14]、“天子之孝，贵于安宗庙、定万人”[15]。然天子也必有庶人之情怀，有时也会面临庶人同样的问题。史书记载：唐高宗上元二年（675年）九月，左威卫大将军权善才与右监门中郎将范怀义砍坏了昭陵（太宗李世民墓）的柏木，大理寺议以“减死外并除名”处理。而高宗谓：“善才斫陵上柏，是我不孝”，特令杀之。大理丞狄仁杰却执意不许，认为这是变乱常法，“法既无常，则万姓何所措其手足”。最后，还是以常法处理，使善才得以“免死除名”。[16]皇帝在中国古代法律制度中处于特别崇高的地位，“礼乐征伐自天子出”，一切法律条文的制定，必须经过皇帝的许可方能生效。皇帝作为中国古代法律的渊源，一般享有司法行政的特权。以此枉法者屡屡有之，能与天下之人“共守”法度的君主实在少见。狄仁杰据理力争，唐高宗最后放弃曲法之行为，终成就一段为后世津津乐道的嘉话。

虽然在中国古代家、国有很强的同构性，但在处理个人与家庭（家族）和国家的关系时，二者的矛盾冲突时有表现，一句话并不是所有的“孝行”都为封建国家所承认。敦煌《文明判集残卷》中的一个案例堪为明证。谨录如下：

“奉判：秦鸾母患在床，家贫无以追福。人子情重，为计无从，遂乃行盗取资，以为斋像。实为孝子，准盗法合推绳。取舍二途，若为科结？

秦鸾母患，久缠床枕。至诚惶灼，惧舍慈颜，遂乃托志二乘，希销八难；驰心四部，庶免三灾。但家道先贫，素无资产，有心不遂，追恨曾深。乃舍彼固穷，行斯滥窃，辄亏公虑，苟顺私心，取梁上之资，为膝下之福。佛是罪根，假贼成功，因赃致福，便恐人人规未来之果，家家求至孝之名，侧镜此途，深乖至理。据礼全非孝道，准法自有刑名。行盗理合计赃，定罪须知多少，少既无匹数，不可悬科。更问盗贼，待至量断。”[17]

按《唐律》之规定：“诸子孙违犯教令及供养有阙者，徒二年。”虽则此处“供养有阙”系指“堪供而阙者”，然“孝行之始终也，备陈死生之义，以尽孝子之情也”[18]，“羊有跪乳之恩，鸦有反哺之义”，在成年后，子孙当有能力、有义务供养自己的祖父母、父母等重服尊亲，使之衣食无阙，这也是起码的“孝行”[19]。由于家贫而放弃赡养病母之责任，自当视为不孝之举，为道德和法律所不容。

在此案中，秦鸾因母亲患病在床，家贫无力奉养，欲求佛祖保佑，“遂乃行盗取资，以为斋像”，为母亲祈祷祝福，从道德伦理上看，绝对是“天生孝举”。但是从法律上看，此行又的确为盗窃之罪，该行处罚。法官最后的观点是：“据礼全非孝道，准法自有刑名。”所谓“据礼全非孝道”，乃是认为秦鸾的这种行为按照“礼”的精神也未必就是孝行。笔者臆测其判断理由在于：秦鸾欲为母亲做“斋像”，祈福佑，不一定通过偷盗来实现，或者可以通过其他方式诸如给人家做工取酬，也可实现。进行偷盗，结果被人抓获，不仅贻父母之耻，还陷佛祖于“罪根”的境地。此种臆测，未见全面，可能秦鸾有更多的隐情难处，只是我们不能在文本中发现罢了。秦鸾为尽孝道而身罹法网，其遭遇甚值同情，但“准法自有刑名”，必须给以适当处罚，否则“恐人人规未来之果，家家求至孝之名”，非但不足以教孝，而还会造成社会秩序的进一步紊乱。从这个案件中我们可以看出，“孝”作为道德规范，并不完全适合作为法律规范进入法律文本。道德的说教与法律的裁判，二者根本是有区别的，更会时常发生冲突，道德的说教并不能代替法律的裁判。

“诈服父母丧”，是为大不孝，按《唐律》毫无疑问应该弃市。在实际案件中，也需要很好的甄别判断，否则也会断罪偏颇。唐殷仲堪为荆州刺史时，有桂阳人黄钦生“父没已久，诈服衰麻，言迎父丧”。府曹先已拟弃市，殷仲堪却认为：《唐律》中规定的“诈父母丧”，“依殴骂法，弃市”，原以“亲生存而横言死没，情事悖逆，忍所不当。故同之殴骂之科，正以大辟之刑。”而黄钦生之父亲实已去世，因积年久远，才“诈服逆丧”。所以，依律不确，不合弃市。“遂活之”。[20]而通过细检《唐律》，我们却发现对这种不孝举动，《唐律》却明白有更为细致准确的规定。《唐律疏议》卷二十五载：“诸父母死应解官，诈言余丧不解者，徒二年半。……若先死，诈称始死及患者，各减三等。”[21]因此，笔者认为，府曹“依殴骂法”断案，引律乖谬，大为不当。殷仲堪的解释是正确的，最后“活之”的法律依据可能就是这条规定。像这种案件，稍有不慎，很容易判断失误，要求官吏既对法律相关规定有所熟知，更要考虑到实际情况，具体分析对待。

按说，以上有关“不孝”罪的判断处理还不算太难，最难处理的一类案件，非“复仇”莫数。于礼“父仇不同天”，于法则“杀人者死，画一之制也”[22]，礼、法之矛盾冲突在对“复仇”行为的处理上，表现尤为激烈。针对“复仇”行为之考量，历来聚讼纷纭。有唐一代，有关“复仇”之议，较大规模的讨论至少有三次。其中纷争，有的为历来研究中国古代“复仇”的学者经常引用，有的则语焉不详。下面，简要述其梗概。

其一，武则天时期，下邽人徐元庆父亲徐爽为当时县尉枉杀，告诉无门，于是改名易姓，伺机报仇，最后终于手刃仇人。元庆报父仇后，自首请罪。武后很是怜悯，意欲赦免元庆的死罪。右拾遗陈子昂表示异议，他认为“宜正国之典，寘之以刑，然后旌闾墓可也。”，这样既成就孝子“杀身成仁、全死忘生之节”，又保证了不废刑罚，两全齐美。“时韪其言”，当时有很多人表示赞同。但是，礼部员外郎柳宗元对此不以为然，进行反驳。柳的理由是，礼、法之“大本”都为“防乱”，“旌与诛，不得并也。诛其可旌，兹谓滥，黩刑甚矣；旌其可诛，兹谓僭，坏礼甚矣。”推原春秋大义，则“《春秋传》曰：‘父不受诛，子复仇可也；父受诛，子复仇，此推刃之道。复仇不除害。’今若取此以断两下相杀，则合于礼矣。”而徐元庆不忘父仇、不爱死，既孝且义，不应该处以死刑。武则天最后采纳了柳宗元的意见，免除徐元庆的死罪。[23]根据《唐律》的规定，死罪减一等，当以流罪处罚。

其二，玄宗开元年间，有嶲州都督张审素为同僚诬杀，冤不得雪。两儿张瑝、张琇以年幼坐罪流徙岭外，后逃返。此时仇人害怕报复，已经改换名姓。二人多方打听终于发现仇人，合谋报父仇，趁夜将其狙杀，事后潜逃，而最终还是被抓归案。中书令张九龄等“称其孝烈”[24]，不忍定死罪，欲留其活命。裴耀卿、李林甫等力陈不可，固言：“国法不可纵报仇。”[25]玄宗亦以为然，谓九龄曰：“国家设法，事在经久，盖以济人，期于止杀。”，“复仇虽礼法所许，杀人亦格律具存。孝子之情，义不顾命，国家设法，焉得容此！杀之成复仇之志，赦之亏律格之条。”[26]“凡为子，孰不愿孝？转相仇杀，遂无已时。”[27]终采用裴耀卿等人的意见，下诏申谕，将张瑝、张琇处死。

其三，宪宗元和六年（811年）九月，富平县人梁悦，为父杀仇人秦果，投县请罪。皇帝先是发布诏书：“在礼父仇不同天，而法杀人必死。礼、法，王教大端也，二说异焉。下尚书省议。”[28]后以敕书作出判决：“复仇杀人，固有彝典。以其申冤请罪，视死如归，自诣公门，发于天性。志在徇节，本无求生之心。”所以“与其杀不辜，宁失不经”，“特从减死之法。宜决一百，配流循州。”趁此机会，职方员外郎韩愈献议指出，复仇“据礼经则义不同天，征法令则杀人者死。”，是“最宜详于律”的，而律无正条，“非阙文也。盖以为不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣。” “礼法二事，皆王教之端，有此异同，必资论辩”，考古鉴今，“宜定其制曰：凡有复父仇者，事发，具其事由，下尚书省集议奏闻。酌其宜而处之，则经律无失其指矣。”[29]结果虽然“疏奏不从”[30]，但韩愈的论述每每被后世频繁引用。

通观三案，虽同为“复仇”，处理结果却明显各异：徐元庆和张悦终得免死减等，而张氏二兄弟却难逃一死。在三案的处理中，突出反映出礼、法之激烈冲突[31]。所谓的“德刑并用”，所谓的“儒表法里”，在实践中并不总是那么一致，现实总会提出这样或那样的难题。与“复仇”相类似的情况如“情急救父，致死人命”等，都涉及礼、法精神如何贯彻的问题。“明刑”根本是为了“弼教”，而为了“弼教”，刑究竟要不要“明”？刑何以“明”？看到诸如此类案件处理中存在的礼、法矛盾，我们不能不感慨当时人治的盛行、法治的不昌明！一方面，“有治人无治法”，为历代帝王所信奉，导致万世无常法，“刑法世轻世重”，欲求天理之昭彰，只能盼望明君、贤相、清官的出现。即使明君、贤相、清官出现了，也只能是“替民作主”，而决不具备民众自己作主的条件。另一方面，道德与法律纠缠不清，势必影响法律的效用。“孝”与“不孝”，当属道德之范围、民事之界域，而以刑法的原则和方式进行规范，执行起来，颇有“牛刀杀鸡”之感。另外，道德规范与法律原则，究属性质不同，同以二者为判断之准则，势将惹来不少牵绊和纠葛，“法治”更无从谈起。

三

一般认为，唐朝法律的内容有律、令、格、式四种，而皇帝的诏书历来具有法律的效力。对于“不孝”罪名的规定约束，亦往往见于皇帝的诏旨。例如，玄宗开元十三年（725年），“禁诉冤自刑诏”曰：“身体发肤，受之父母，不合毁伤。比来有诉竞之人，藉自刑害耳目，自今以后，犯者先决四十，然后依法。”[32]肃宗乾元元年（758年）四月，皇帝诏曰：“百姓中有事亲不孝、别籍异财，点污风俗，亏败名教，先决六十，配隶碛西有官品者禁身，奏闻。”[33]皇帝的诏旨系因事而发，一旦发布，就很快生效，或为一时之特别法令，或为后世君主谨守，成为祖例。

贞观年间，有一次长孙无忌被召见，竟忘解佩刀。尚书右仆射封德彝论监门校尉不觉，罪当死，而长孙无忌可以赎刑。太宗曰却认为“法为天下公，朕安得阿亲戚”，坚持要依法将二人同时惩处。但身边大臣以无忌可入“八议”，进行劝解。最后，二人均得赦免。[34]较为开明之君主，尚可作出依法办事的姿态，而有时君主却要知法犯法了。

德宗时，张茂宗以父兄之烈官至显爵。贞元三年（公元787年），皇帝将年幼的公主许配给茂宗。茂宗母亡，临死遗表请速婚配。德宗念往日之功劳，欲特许之。太常博士韦彤、裴堪认为张茂宗犹在母丧，“若使茂宗释衰服而衣冕裳”，[35]是乃不孝。根据《唐律》，“诸居父母丧而嫁娶者，徒三年，妾减一等。各离之。”[36]但是德宗并不接受劝阻，“竟以义章公主降茂宗”[37]。由此可见，所谓“天子犯法，与庶民同罪”只能是一个美丽的幻梦，而皇帝、将相、官僚的等级特权在中国古代社会是无处不在的。面对这些人，虽则有“不孝”之举，执法者徒唤奈何。

“夫孝，始于事亲，中于事君，终于立身。”[38]忠、孝自古难两全，多少可歌可泣的人物在国家民族的大义面前，移孝作忠，奋不顾身，此更不可简单以“不孝”论也。唐朝名将李光弼在镇压“安史之乱”中，立下赫赫战功，一生戎马。然家有父母却不能膝下承欢、侍茶备饭，光弼深以为恨。“光弼既疾亟，将吏问后之事”，老将军说：“吾久在军中，不得就养，既为不孝子，夫复何言！”[39]千古同悲，人间之“孝”与“不孝”又岂是一部《唐律》所能赅括？

总之，有唐一代，孝理天下，文物典章大备。既有官府正面传布“孝行”、晓谕“孝道”，积极教孝的行为措施，又“明刑弼教”，从另一面对“不孝”的言行进行规范、约束、打击和制裁，不可不谓用心良苦。《唐律》立法精妙，“一准乎礼”，对于“不孝”之罪，既有抽象的原则性规定，又在具体法条中详密区处，审慎抉择。其根据犯罪主体与客体之间的“五服”关系进行图表式的加减权衡，努力使礼与法臻于一体。虽然在具体断案过程中，屡屡出现礼、法原则磕碰撞击，但力求因时、因事、因人具体对待，客观分析。其立法、执法诸多经验，亦堪为今人借鉴。