公益征收程序的探讨——以一般征收程序为对象

【摘要】在公益征收过程中，公益征收程序体现为在征收过程中不同主体间的权力（利）配置，其较公共利益的界定和征收补偿问题更为重要。我国应在坚持行政征收程序模式的基础之上对现有制度加以完善以实现对被征收主体权利的切实保护。

【关键词】公共利益；征收；程序

一、为何注重程序？
    
    在我国当今社会，公益征收已引发诸多社会矛盾，一时间成为人们关注的焦点，法学家们也纷纷撰文献言以期使该问题得以妥善解决。但近两年来学者的讨论大多集中于公共利益的界定和征收补偿两个方面，而对公益征收程序方面的论述相对较少或至少不像前两者那样集中。笔者经初步分析，其原因主要有如下几个方面：
    
    第一，法条分析原因。众所周知，2004年宪法对公益征收的条款进行了修改，将宪法原第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”修改后的法条有两个主要的变化，一方面对征收和征用进行了区分，另一方面增加了给予补偿的规定。因此，法条中变动的部分总会为人们所重视，这一点不仅反映在学者对征收补偿的关注，而且关于征收与征用的区分在学者的相关论述中也着墨颇多。因此，这很可能是学者关注征收补偿的一个原因。同时，对公共利益的关注恐怕是难以避免的，因为公共利益的界定是进行征收的前提条件，只有为了公共利益才可以征收。如果公共利益不首先进行论述，恐怕接下来的都无法进行。相比而言，“依照法律规定”这一程序方面的用词似乎就不那么显眼，尽管它更为重要。
    
    第二，社会现实原因。在公益征收引发诸多矛盾的现实社会中，政府的征收行为很多是为了商业利益，于是同样将人们的眼球引向了对公共利益本身的界定上。同时，群众上访事件层出不穷主要原因是补偿标准过低且补偿款项不能及时到位，于是补偿问题同样为人们所关注。二者在现实生活中的直观感受更为明显，因而人们往往忽视更为重要的征收程序问题，即便有人们意识到该问题也大多是敢怒不敢言，于是征收程序问题往往并不为大多数的人们所关注。
    
    第三，文化传承原因。尽管在我国古代存在诸多关于程序的规定，但从总体上看，我国传统法律制度之中的程序性要素相对于实体性要素也是十分稀缺的。这便从文化积淀的内部产生了重实体轻程序的观念，而且这种观念也一直传承到现在。尽管近年来，学界对程序的研究颇为重视，但是在学者论述问题的时候也较为重视实体法，形成了一种“实体为主程序为辅”的观念。此外，中国传统中存在重实用的性格，而重实用从某种意义上便是重视结果而轻视程序。这或许也是学者在研究公益征收中重公共利益和补偿而轻征收程序的原因之一。
    
    第四，知识背景原因。除以上原因之外，还可以从对于公益征收问题研究的学者的知识背景的角度考虑。目前，对于这一问题比较关注的学者的知识背景大多非为研究程序法的学者，由于学者在某种程度上存在的对自己研究领域的一种知识上的偏好而导致对实体问题的论述较多而对相对生疏的程序问题的论述尽管有所涉及但相对较少。
    
    笔者认为，对公益征收法律问题的解决，重要的是要明确公益征收的程序。程序是事情进行的先后顺序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相关关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。[①]序本身是一个中性的概念，也就是说程序可以是正当的，也可以是非正当的。正当的程序有利于问题的解决，而非正当的程序却可使问题复杂化从而更难于解决。季卫东先生将程序的功能概括为：对恣意的限制、理性选择的保证、“作茧自缚”的效应、反思性整合。[②]以说，对公益征收程序的探讨就是要确立一个正当的公益征收程序。笔者认为，程序的最大作用在于其对恣意的限制，从某种更为根本的意义上说程序体现着对权力（利）的配置——保证公平和正义实现的权力（利）的纵向和横向的配置，在整个征收过程则体现为两个方面：一是征收项目的层层申报与审批；二是征收主体和被征收主体之间的博弈。程序体现为权力（利）的一种配置，那么我们在探讨公益征收制度时就不仅仅要明确公共利益的具体内涵是什么，更要明确是谁来决定公共利益的内涵，是谁来决定进行公益征收？而公共利益概念的模糊性和随时间变化的流动性也必然使其不能得到明确的阐释，因此在具体的征收过程中阐释权由谁来掌控就显得更为重要，而阐释权的掌控本身就是程序上要解决的问题。同理，在补偿问题上同样要将补偿标准的决定权进行合理的配置才能使被征收人的利益得到最大化的保护。因此，笔者认为，公益征收制度中的公共利益界定、征收补偿、征收程序是一个一而三、三而一的问题，三者之间具有整体的关联性，都十分的重要，但相对而言程序问题尤为重要。
    
    二、行政征收抑或立法征收？
    
    如上所述，对公益征收程序问题的探讨在实质意义上也是如何进行权力（利）配置的一个过程。权力（利）必定归属于一定的主体，因此，对公益征收过程中相关主体的明晰是进行整个问题分析的前提。在公益征收这一过程中涉及到的主体有：用地单位、被征收人、征收决定人、征收执行人、法院。如何对以上主体在不同的时间点上赋予不同的权力（利），将决定着征收程序是否合理有效。对此问题，国内学者存在着不同的意见。其中，一个最为根本的问题是谁享有征收决定权，也就是我们通常所说的是由行政机关来决定还是由民意机关来决定（国会或人民代表大会）？这便涉及到我国对征收模式的立法选择问题：是采用由行政机关发动征收权的行政征收模式，还是采用由立法机关来发动征收权的立法征收模式。从国外立法来看，这两种征收的模式均有存在。
    
    日本、法国的征收程序为行政征收模式。根据日本《土地征用法》的规定，用地方申请之后，征收程序进行的主导方为建设大臣和都道府县知事管辖下设立的征收委员会。具体由以下阶段构成：公益事业的前期准备；调解委员的调解（当事人对事业用地问题达不成协议时）；建设大臣进行公益事业的认定；对征用或使用程序的保留；调查报告的编写；由征用委员会进行征地裁决；征收补偿的确定与争议的裁决；征收结束。[③]法国，根据1977年《公用征收法典》的规定，一般的公用征收程序可分为行政阶段和司法阶段。行政阶段的四个程序即事前调查、批准公用目的、具体位置的调查和可以转让决定均为相关行政部门主导。而相对而言，普通法院仅负责所有权的转移和补偿金的确定。且公用征收法官的权力非常有限，法官的作用仅仅在于核实行政阶段的各个程序是否都已完成；如果已经完成，他不能拒绝做肯定公用征收的裁判，他不能审查公用征收行为的合法性，这种审查由行政法官在越权之诉中进行。[④]见，在日本和法国的行政征收模式中，民意机构在具体的征收中少有出现，而法院也主要是作为争议的裁判者的角色参与其中的。概言之，行政征收的程序可概括为：行政机关决定、行政机关执行、被征收主体参与、司法机关居中裁判。
    
    美国的征收程序为立法征收模式。美国的公益征收的决定权完全掌握在议会的手中，凡是议会决定的征收行为都是符合公共用途的要求，因为议会被认为是公共利益最可靠的制度保障。[⑤]然，美国各州的情况并不相同，但在联邦政府进行土地征收时多采用立法征收的模式。[⑥]法征收是国家或地方立法机关通过专门的征收法令，就某一具体的征收事项作出直接可操作的征收规定，相关的征收执行机关只须依法实施征收即可。立法征收程序可概括为：立法机关决定、行政机关执行、被征收主体参与、司法机关居中裁判。
    
    比较行政征收和立法征收，其最大的不同点在于征收的决定权应由议会来掌握还是由行政机关来掌握。由此，二者也体现出不同的优点。行政征收体现为效率，而立法征收体现为公平。行政征收只需行政机关的审查即可做出相关的决定，而立法征收则首先需要议会通过立法征收的法案而后交由行政机关执行，这势必加大征收程序的运转周期，延长征收期限。因而，相对于行政征收而言，立法征收就显得不那么有效率。但是，行政机关在征收过程中更容易为部门利益而滥用职权造成对被征收主体和相关利害关系人的损害。因此，立法征收更符合公平的原则，比行政征收更有利于保护被征收主体的权利。当然，行政征收的效率、立法征收的公平都是相比较而言的。
    
    三、我国的制度选择与建构
    
    我国应当如何选择规范自己的征收程序模式，是采用行政征收还是立法征收？如前所述，这两种模式的根本区别在于何者享有征收的决定权，且两者各有优缺点。因此，应当说，这两种模式并不存在孰优孰劣的问题，问题的关键在于何种模式更适合于本国的法律传统，更符合本国现实的社会状况。因为毕竟效率和公平是任何法律制度都需要考虑和体现的价值取向，不同的只是在具体的制度中何者较他者被优先考虑和何者体现的更为明显，这是立法选择上的问题。从我国目前的法律规定来看，我国的公益征收的程序模式属于行政征收。[⑦]国是在此基础之上参照法、日等国家的征收立法对征收程序进行修正，还是借鉴美国等国家的立法征收模式进行改造，这关涉到我国的具体国情、制度改造的成本等一系列现实性的问题。尽管主张立法征收的学者认为：“在最根本的意义上，我们所面临的是一个制度问题：究竟应该由谁来代表和界定公共利益。美国的经验告诉我们，这个问题不应该由法官决定，更不应该由行政官来决定，而应该由人民代表来决定，因为他们是‘公共利益’的最可靠的保障者。法院也许应该对失去议会控制的征收行为施加一定的司法控制，但这无论如何不是他们的‘工作重点’。事实上，美国宪法明确规定了他们的‘重点’——保证被征收者获得‘公正补偿’。中国宪政所面临的任务是在既定的制度框架内合理地界定不同政府部门的职能与义务，使征收的‘公共利益’和公正补偿都得到有效保障。”[⑧]者认为，立法征收论者的论述从理论上是具有一定说服力的，但理论上的合理并不必然意味着与中国现实相契合。因此，笔者认为，我国在公益征收的程序上应坚持行政征收模式，基本理由如下：
    
    （一）制度功能的替代性
    
    立法征收论者认为，议会是人民利益的代表，是公共利益最可靠的保障，故应由议会通过立法的形式来决定征收项目是否符合公共利益，确定公益征收的合法性和正当性，以使被征收人免于受行政权滥用之害。但是，在行政征收制度中，如根据法国《公用征收法典》的规定，在不动产转让决定作出之前的事前调查、批准公用目的和具体位置调查等程序中，已经充分地赋予了被征收主体足够的话语权，也就是说被征收主体以独立主体的身份直接参与征收程序进而维护自己的权利。例如，在事前调查中，被征收人和公众可以对申请文件进行查阅，并可以提出自己的意见；征收调查报告必须公开，副本要存放于进行调查的市镇、专区和省政府内供公众查阅；在批准公用目的的程序中，被征收不动产的所有者和利害关系人享有对批准公用目的决定不服可提起越权之诉的权利。由此可知，在行政征收程序中，尽管可能出现行政机关滥用职权的可能性，但在制度设计上如果使公众和直接利害关系人掌握足够的话语权从而有效与行政机关的权力形成一种对抗，这便从另一个角度实现了议会在保证人民利益上所起到的作用。因此，这种制度功能上的替代性至少说明了立法征收在保障被征收人利益方面并不较行政征收为优。
    
    （二）制度现实的可行性
    
    从可行性上讲，由享有立法权的全国人大和地方各级人大直接进行征收法案的制定，在中国现有的人大职能运作中，几乎是不可能的，其所作出的法案的实效性也同样是值得怀疑的。因为，我国目前的人大建制还不足以承担此功能，毕竟全国人大和地方各级人大每年只召开一次会议。如果由各级人大常委会来决定也并不确定就一定具有科学性，相较于增加被征收主体的话语权而由直接利害关系人自己参与征收程序的博弈过程而言，显然增加被征收主体的话语权具有更强的现实可操作性。也就是说，在我国应对行政征收程序进行修改而加重配置被征收人的权利以对抗征收权的滥用更具现实可行性。
    
    （三）制度实施的必要性
    
    从必要性上来讲，立法征收确实可以控制行政滥权，进而控制征收权的泛化。但这也并非绝对，征收权的滥用和泛化不仅实行单一的行政征收体制的国家存在，即使实行立法与行政双轨制的国家也同样存在。这从一个侧面反映出立法征收并不见得一定奏效。
    
    （四）制度建设的经济性
    
    在考虑该问题的时候，同样需要注意的是制度建设的经济性即成本和收益问题。如果实行立法征收，则要增加人大的这一职能，而这无疑将耗费巨大的成本。因为从我国目前来看，经济飞速发展而与经济发展相适应的是要进行大规模的基础设施和公益设施建设，可以预言我国的公益征收在未来一些年会继续呈现增长趋势，而每次征收都要由人大开会通过法令，这本身就是不经济的做法，因为人大的会议耗费的是全体纳税人的钱去维护个别人的利益。同时，也并不能保证一旦实施该制度就会使问题得到妥善解决。而相对情况下，增加被征收主体的话语权较前者更符合经济和效益原则，因为在征收过程中最有可能侵害到的是被征收主体的利益，因此，被侵害者因为自身利益的缘故会更符合效率的主张自己的权利，在主张权利过程中的耗费也主要由主张者自身承担而将此费用内化掉了。因此，从制度建设的经济性上看，增加被征收主体的话语权要比增设人大职能更符合我国当前的国情。
    
    基于以上四点理由，笔者认为，我国在对待征收程序的问题上，应在坚持行政征收体制的前提下的制度完善。上文已经提到，在征收过程中主要涉及到用地单位、被征收人、征收决定人、征收执行人、法院等相关主体。遵循本文的观点，如对以上主体在恰当的时间进行合理的权力（利）配置，即形成科学合理而正当的征收程序，我国现今所面临的问题就将能够在很大程度上得以解决，至少是更具现实性的解决。
    
    我国现阶段的征收程序大致需要九个步骤：办理用地申请、拟订征地方案、进行征地审查、征地审核与批复、征用土地方案的公告、制定征地补偿安置方案、征地补偿、安置方案的公告、补偿安置的实施、颁发建设用地批准书。[⑨]在这一现行征收程序中，行政权力高度膨胀，被征收主体和公众基本上处于失语状态，因此，行政权利滥用、被征收人权利遭受践踏的情况就难以避免。例如，在办理用地申请的过程中，被征收主体完全处于“无知状态”，其对用地申请的具体情形一无所知，因为相关法律并未规定用地申请需要公开；在征地审查中，行政部门并不进行实地审查而仅仅进行书面审查，如认为合理即报同级人民政府审查，在此情形下审查单位根本无法作到对实际情况的真实了解，最大害处就是用地单位在申报的过程中遮盖某些不利于申报的情况而审查方却浑然不觉；在征用土地方案公告和征地补偿、安置方案的公告的过程中如出现争议也并不影响征地的实施，并且争议由上一级地方人民政府裁决。这一规定更加造成了一种权力（利）配置上的失当和制度建设的错位，本应由法院担当的居中裁判功能却被行政机关篡取，政府既是“运动员”又是“裁判员”，根本无法保证裁判的公正性。
    
    因此，面对我国公益征收程序中的种种弊端，笔者认为，应对征收过程中的各主体之间进行合理有效的权力（利）配置，只有以权力（利）制约权力才能使征收程序更加合理化进而通过保护被征收主体的合法利益而实现社会制度建设上的正义性，[⑩]体应采取下列措施：
    
    第一，增加公益征收程序的透明性。也就是说，在征收过程中的每一个环节都要进行公示并向公众或者相关利害关系人随时提供可查阅的相关文件报表，以对行政主体的行政行为进行有力的制约，以权利制约权力，防止征收权滥用。
    
    第二，加强公益征收过程中的协商性。因征收是剥夺私权的行为，若有不当将会给被征收人造成严重的损失，因此在这一过程中要通过配置给被征收人及相关利害关系人足够的话语权利，以使其与征收主体之间尽量处于一种协商的地位而非一种绝对服从的地位，这无疑会更加有利于保护被征收人的权利。
    
    第三，明确公益征收过程中的可诉性。明确可诉性包括两个方面：一是要给予被征收主体提起诉讼的权利，即在整个征收的相关阶段被征收人都可以对相关的行政行为向人民法院提出诉讼以维护自己的权利；二是审理诉讼的主体不应由行政机关来担任，而应将此权力完全交由人民法院进行审理以保证审理结果的公正性。
    
    第四，保证被征收客体上权利的保留性。在被征收的客体上，至少存在一个完整的所有权，有些情况下还同时附有用益物权。作为完整的权利存在，在征收主体未将相关补偿资金和补偿措施实施到位时，所有权并不发生转移，仍应保留于原所有人。对此，我国台湾地区“土地法”第235条前段规定：“被征收土地之所有人，对于其土地之权利义务，于应受补偿发给完竣时终止，在补偿费未发给完竣之前，有继续使用该土地权利。”法国《公用征收法典》也规定，即使被征收的不动产所有权转移于公用征收单位，但原所有人在取得补偿金以前，对被征收的不动产仍然享有使用权和收益权，征收单位在付清补偿金之后才取得实际占有权。[11]这些规定，在确保被征收人得到及时合理的补偿和充分保护被征收人的利益方面起到了十分重要的作用。
    
    第五，促使法院提早介入司法审查。在土地征收中，我国法院的司法救济显得过晚，只是在土地征收决定已经生效的情况下才介入。而此时往往损害已经发生，人民法院所能做到的也只是对损害赔偿金额的裁判，无法起到制约征收单位的不当行为，促使争议双方在矛盾尚未深化的情况下达成交易的作用。因此，应将司法审查的时间尽量提前到双方发生争议但损害尚未发生之时。在我国现有的制度框架下，至少应将司法审查制度提前到土地方案的公告程序中，这也与前述第三点在制度的建设上相配套。

（本文原刊于《政法论丛》2006年第六期，发表时略有改动） 
    
【注释】
作者简介：张玉东（1981—），男，辽宁海城人，烟台大学法学院民商法学硕士。
作者特别感谢如下专家和学者的支持：烟台大学副校长房绍坤教授为本文的写作提供了持续的支持与鼓励并就本文的初稿提出诸多批评与建议；与法学院张平华副教授、王洪平师兄的探讨使我对文中某些问题有了全新的认识；中国政法大学比较法研究所薄燕娜副教授根据其调研所得的诸多实践材料为本文的写作提供了来自实践方面的思考。本文也得益于烟台大学大学生科技创新基金课题的支持，在此一并致谢。

[①]见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第12页。

[②]①，第15—22页。

[③]见姜贵善：《日本的国土利用及土地征用法律精选》，地质出版社2000年版，第40—112页。

[④]见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第374—392页。

[⑤]见张千帆：《“公共利益”的困境与出路》，载《中国法学》2005年第5期，第37页。

[⑥]体论述参见李晓妹：《美国蒙大拿州土地征收制度》，载《中国土地》2003年第9期，第42—45页。

[⑦]见《土地管理法》第44——46条的规定。

[⑧]同⑤，第45页。

[⑨]见法律出版社法规分社编：《土地征用补偿标准与案例》，法律出版社2005年版，第1—15页。

[⑩]罗尔斯看来，正义的首要问题就是社会的基本结构，或者更确切的说，是一些主要社会制度分配基本权利和义务并确定分割社会合作之获利方式。引自[美]理查德·A·波斯纳：《正义/司法经济学》，中国政法大学出版社2002年版，第一版序言；具体参见[美]]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版，第7页。

[11]同④，第387—388页。