试论清律对明律的继承和发展
文 / 高学强
摘要：《大清律例》作为我国古代最后一部封建法典，无论从制定过程、体例结构和内容等方面均继承了《大明律》并有所发展；尤其是对明条例在继承的基础上，能够根据当时社会形势的发展变化随时进行损益，对维护清朝两百多年的封建统治起到重要作用。清律对明律成功的继承和发展，对我们今天继承传统法律，移植西方法律，完善社会主义法律，建设社会主义法治国家，无疑具有重要的现实借鉴意义。
关键词：《大清律例》；《大明律》；条例；继承；发展
关于明清两代制度之关系，
一、从制定过程看清律对明律的继承和发展
世祖顺治元年（公元1644年），摄政睿亲王多尔衮率清军入关。面对当时尖锐复杂的阶级矛盾和民族矛盾，顺治元年六月乙丑，摄政和硕睿亲王下谕规定：“各衙门应责人犯，悉遵本朝鞭责旧制，不许用杖。”[4](卷五)但由于清入关前的这些法律比较简单，不能满足迅速统治全国的需要。因此，此谕令宣布不出旬日，同月甲戌，顺天巡按柳东寅在铨选官吏时上书：“盖闻帝王弼教，不废五刑，恐鞭责不足以威众，明罚乃所以敕法，宜速定律令，颁示中外，俾民不敢犯，而祸乱自清矣。”[4] (卷五)指出了明定法律以期公正的审判是治政的要谛。因此，睿亲王马上又下令：“此后官吏犯赃，审实立行处斩，鞭责似觉过宽，自后问刑，准依明律，副予刑期无刑之意”，[4] (卷五)从此正式开始了“准依明律”阶段，日本学者称之为“沿用明律的过渡时期”。[5](p469)
同年八月，刑科给事中孙襄陈刑法四事，一曰定刑书：“刑之有律，犹物之有规矩准绳也。今法司所遵乃故明律令，科条繁简，情法轻重，当稽往宪，合时宜，斟酌损益，刊定成书，布告中外，俾知画一遵守，庶奸慝不形，风俗移易。”[6] (《清史稿•刑法志》p1110)提出当务之急是尽早刊定本朝自身的刑法典。于是睿亲王下谕：“令法司官会同廷臣，详译明律，参酌时宜，集议允当，以便裁定成书，颁行天下。”[4] (卷七)可见清律从一开始就是以“详译明律，参酌时宜”为指导思想，以沿袭明律为基础进行制定的。十月，世祖入京，刑部左侍郎党崇雅奏请“暂用明律，候国制画一，永垂令甲”。[6] (《清史稿•刑法志》p1110)于是世祖下诏：“在外仍照《明律》行，如有恣意轻重等弊，指参重处。” [6] (《清史稿•刑法志》p1110)顺治三年五月，《大清律》成，名曰《大清律集解附例》，是为清入关后制定的第一部具有国家大法性质的成文法典，同时也标志着清初完全“准依明律”、“暂用明律”阶段的结束。世祖在御制序文中承认这部法典是在“详译明律，参以国制，增损剂量，期于平允” [6] (《清史稿•刑法志》p1110)的基础上制定而成，是“参汉酌金”立法路线的新成果。但这部法典实际上只不过是对明律的简单抄袭，并无多少创新和发展之处，以致有些规定与清初的社会现实相脱离。正如谈迁在《北游录》中所说：“《大清律》即《大明律》改名也，虽刚林奏定，实出胥吏手。如内云依《大诰》减等，盖明初颁《大诰》，各布政司刊行，犯者呈《大诰》一本服罪，故减一等，其后不复纳，但引《大诰》，溺其旨矣。今清朝未尝作《大诰》，辄引之，何也?”[7](p378)可谓一语破的。正因为如此，《大清律集解附例》颁布后许多规定并未得到认真执行，顺治八年（公元1651年）刑科给事中赵进美在奏疏中就说：“今律例久颁，未见遵行。” [4] (卷五四)
圣祖继位以后，于康熙九年（公元1670年）命大学士管理刑部尚书事对咯纳等对律文进行校正。康熙十八年（公元1679年）命刑部将所有新旧条例重新酌定，刑部于次年编辑并经核准刑部《现行则例》，对律文规定以外的各类犯罪，作出轻重不同的处罚规定。康熙二十八年（公元1689年），根据台臣盛符升的建议，准将《现行则例》附入大清律内；并命大学士图纳、张玉书等为修律总裁进行较大的修订。至康熙四十六年（公元1707年）最终完成将《现行则例》分门并入大清律内的工作，但圣祖“留览未发”，[6] (《清史稿•刑法志》p1110)没有正式颁行。
世宗雍正时，针对刑部《现行则例》的弊端，命大学士朱轼等为总裁进行修订，至雍正三年（公元1725年）完成，五年（公元1727年）颁布《大清律集解》。与《大清律集解附例》相比，《大清律集解》体例依旧，只是条文有所增删和调整；并纂总注附于律后；特别是律文小注有了很多改进，尽管用字不多，但却使律义更加明确。
高宗乾隆即位后，命三泰等为总裁，重修《大清律》，对原有律例逐条考证，重加编辑；同时详校定例，折衷损益，统名之为条例。又删除律后总注，增添小注，并经高宗亲自裁定，于乾隆五年（公元1740年）完成，定名《大清律例》，“刊布中外，永远遵行”。
从以上清律的制定过程可以看出，清律由最初简单地暂用和抄袭明律，到逐步根据入关后统治全国的需要，对原有的律典不断进行修订和完善，终于制定出我国封建社会最后一部集大成的法典。
二、从体例结构上看清律对明律的继承和发展
我国古代立法采用律例合编体例编纂法典的，最早始于明朝。明代法典律例合编体例的出现，既是两宋以来律敕合编体例的扩展，又是适应现实统治需要而确立的一种全新的法典编纂形式。明太祖朱元璋灭蒙元后，为加强统治，十分重视法制建设，吴元年即开始制定律令，前后经过三十年，终于在洪武三十年（公元1398年）刊布明律定本——《大明律》，“凡榜文禁例悉除之”。[8](《明史•刑法志》p2284)《大明律》颁布后，明太祖“令子孙守之，群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪”。[8](《明史•刑法志》p2279)
明初就有条例，沈家本在为薛允升《读例存疑》写的序中说“律之未赅者始有条例之名”，[9](p2221)但《大明律》并没有采用律例合编的体例。“（洪武）二十五年，刑部言，律条与条例不同者宜更定。太祖以条例特一时权宜，定律不可改，不从”；[8](《明史•刑法志》p2283-2284) “成祖诏法司问囚，一依《大明律》拟议，毋妄引榜文条例为深文。……成化元年又令谳囚者一依正律，尽革所有条例”。[8](《明史•刑法志》p2286)由此可见，明初的条例虽然已经存在，但既不系统，也不稳定。然而，随着时代变化和社会发展，《大明律》已远远不能满足统治的需要。于是，条例作为一种法律形式，开始被广泛地运用于司法实践之中，以补《大明律》之不足。明中期以后，为了适应司法实际的需要，制定了《问刑条例》。《问刑条例》经过不断的增删和修改，到嘉靖以后，附于《大明律》律文之后，形成律例合编的体例，一直沿用到明末，并且被清律所继承。
如前所述，顺、康年间以“清承明制”为宗旨，在因袭明律的基础上略加损益，完成了《大清律集解附例》的纂修与刊定工作。经过雍正和乾隆两朝的不断修订，《大清律例》的体例结构日趋系统和完善。《大清律例》将律文作为整部法典的正文，而例文则是作为律文的附文和补充，很明显是采用了《大明律》所首创的律例合编的体例。由于律是“万世之常法”，而例只是“一时之旨意”，[8](《明史•刑法志》p2288)这是明人对律例关系的认识。而这种关系也完全符合《大清律例》的编纂宗旨。正因为如此，清律沿袭明律的律例合编体例也就顺理成章了。
具体来说，清初的《大清律集解附例》与《大明律例》相比，在体例结构上并无太大的变化，只是律文条目比《大明律例》（460条）减少两条，为458条。即删除原有的《漏用钞印》、《钞法》、《伪造宝钞》三条，另增《边远充军》一条。此外，又将原《公式》门的《信牌》移入《职制》门，将《漏泄军情》条移入《军政》门，而没有改变律的实际条目。[3](p417) [10](p391)雍正三年（公元1725年）修订、五年（公元1727年）颁布的《大清律集解》也是根据明律纂修的。这部法典删去明律7条，制定新律4条，共436条，除6条外，余同明律。律文除涉及官制职称、货币单位和徒罪科刑不同明制，以及少数律文有所修改增删外，基本上沿用明律。[3](p417-418)到乾隆时最后编定《大清律例》，与明律相比也没有太大变化。《大明律》30卷，共460条，分为7篇、30门。《大清律例》共47卷，30门，律文436条，附例1049条。
此外，在结构形式上，《大清律例》还沿用了以前法典的“名例律居首”与明律首创的“六部分律”的体例结构。我国古代第一部比较系统、完整的成文法典——战国时的《法经》共分为六篇，其中的第六篇《具律》相当于后世律典的《名例律》，类似于近现代刑法总则部分的内容。但当时《具律》位于法典的结尾，编纂体例不是很科学。秦汉沿用这一体例而稍有损益。到曹魏《新律》18篇，改《具律》为《刑名》，开始以《刑名》篇为律文之首，以替代《具律》的总则作用。晋律20篇在《刑名》篇后增加《法例》篇。北齐律开创了12篇的律典体例，将此前的《刑名》、《法例》两篇合为《名例律》并居于律首，使律典体例结构更加规范。隋唐宋律也沿用了这一“名例律居首”与全文12篇的体例结构。“迨洪武十三年，惩胡惟庸乱政，罢中书省而政归六部，律目亦因之而改。千数百年之律书，至是而面目为之一大变者，实时为之也”。[9](p2209) “二十二年，复命翰林官同刑部官取比年所增条例，以类附入。其篇目以《名例》贯首，而分吏、户、礼、兵、刑、工为六，自此始”。[9](p2209)从此开始形成名例律居首，吏、户、礼、兵、刑、工（六部）律居后的全新的法典编纂体例。清律完全采用了明律所确立的“名例律居首”与“六部分律”的编纂体例。直到清末变法修律，才最终使这一传统法典编纂体例被近代部门法编纂体例所取代。
三、从内容上看清律对明律的继承和发展
清律从内容上看也基本继承了明律，两者都以儒家思想为立法的指导思想，都反映了中国法律儒家化的进一步发展和深化，只是有程度的轻重不同而已。明律卷首附有图，除关于纳赎、收赎各图，明清律有所不同外，清律采用了明律的《六赃图》、《五刑之图》、《狱具之图》和八个服制图。以《名例律》为例，明律共有47条，清律共有46条，两者律名相同的共有41条。《大明律》的“吏卒犯死罪”、“杀害军人”和“在京犯罪军民”3个律名《大清律例》无；《大清律例》的“犯罪免发遣”和“充军地方”两个律名《大明律》无。此外，《大明律》的“军官有犯”和《大清律例》的“军籍有犯”律名尽管只是一字之差，律文内容却完全不同，《大明律》的“军官军人犯罪免徒流”和《大清律例》的“军籍有犯”律文内容有相近之处，律名差别却很大。《大明律》的“徒流人在道会赦”和《大清律例》的“流犯在道会赦”律文内容基本相同，律名却稍有不同。《大明律》中的“五刑”、“十恶”和“八议”等封建法典的重要内容也基本为《大清律例》所继承。可以说，《大清律例》的律名和律文基本和《大明律》相同，只是稍有名称和内容上的改变而已。
此外，和《大明律》相比，《大清律例》虽然也继承了前者律文中的小注，但其小注数量远远多于《大明律》，且比前者更恰当和具体。这是两者相比在内容上的最大不同，也是后者发展和独具特色之处。虽然清律小注多于明律，但清律往往只是加几个字，从而使律文的意思更加明确，并没有因此而改变律文的内容。例如明清律《户律》中均有“别籍异财”一条，《大明律》规定：“凡祖父母、父母在，而子孙别立户籍，分异财产者，杖一百。须祖父母、父母亲告乃坐。若居父母丧而兄弟别立户籍，分异财产者，杖八十。须期亲以上尊长亲告乃坐。”《大清律例》规定：“凡祖父母、父母在，子孙别立户籍分异财产者，杖一百。须祖父母、父母亲告乃坐。若居父母丧，而兄弟别立户籍分异财产者，杖八十。须期亲以上尊长亲告乃坐。若奉遗命，不在此律。”[11] (《大明律•户律•户役》)[12] (《大清律例•户律•户役》)《大清律例》的最后一句补充规定使得律文涵义更加明确，也便于司法官灵活适用法律。尤其值得注意的是，清律不仅沿用明律小注，而且有时将明律小注作为正文，放在条文之内。例如，《骂制使及本管长官》条、《佐职统属骂长官》条末尾“并亲闻乃坐”一句，明律在小注内，清律在律文内。[11] (《大明律•刑律四•骂詈》)[12] (《大清律例•刑律•骂詈》)总之，清律通过沿袭明律小注和增加律注的方式，使律文的规定和律文的理解执行有机地统一起来，不仅使律文的内容和结构更加严密，而且也为研习律文者和执法者提供了便利。
四、从条例看清律对明律的继承和发展
如前所述，明朝时法典已形成律例合编的体例，明清两代的例主要有条例、则例、事例三种。“一般来说，条例是作为律的补充和辅助的刑事法规，其制定通常需要经过一定的程序，如明代的《问刑条例》、清代历朝纂修的条例”。[13](p42)关于律例的关系问题，笔者不想在此详细讨论，而是重点探讨清律条例对明律的继承和发展。 [13](p232-246) [14](p45-48)
明朝中叶，为弥补《大明律》之不足，制定了《问刑条例》，经过弘治、嘉靖条例，到万历《问刑条例》定为382条。公元1585年的《大明律》首次将律与例合编一体。公元1616年清代第一部法典就是以这一部《大明律》为蓝本。“清帝国统治者不仅从他们的前任那儿继承了大量的律——其中有些实际上承自唐朝甚至更早的朝代，也将《大明律》的382条例至少搬用321条”。[14](p46)
清朝入关后第一部成文法典《大清律集解附例》从体例结构到内容上基本因袭了《大明律》。在这部法典中，被吸收和保留下来的明代条例很多。正如日本学者瀧川博士所说，《大清律集解附例》除了458条律以外，还有449条条例附于本律之下。其中380条与万历三十八年（公元1610年）刊刻之《大明律集解附例》的相应部分（由《问刑条例》附入各本律之下者）一致，剩余的也都是明末以前制定的条例，不含一条清朝自身的条例。[5](p479-480)到康熙和雍正朝，清律中明代条例的比重有所下降。雍正朝有原例321条，其中多数是明例，但有不少明例被删除。清末律学家薛允升《读例存疑》中所存明例大约有262条，其中来自明律附例者约173条，其余约90条分别来自明令、历朝旧制、《明会典》、王肯堂《读律笺释》、《明大诰》等。有人统计来自明代之清代条例有273条左右。明代《名例律》附例95条，清代继承17条（按《读例存疑》），另有8条来自它处；明代《吏律》附例31条，清代继承19条（按《读例存疑》），另有10条来自它处；明代《户律》附例69条，清代继承40条（按《读例存疑》），另有21条来自它处。[15]对于清律所不用之明代条例，有学者认为，“清代所不用的明例，多属有关制度层面的原因而不便采用者”。[16](p518)
以《名例律》为例，《大明律》中的“军官有犯”一条及其所附条例在清律中全部被删除；[11]( 《大明律•名例律》“军官有犯”条；《问刑条例•军官有犯条例》) “军官军人犯罪免徒流”条被清律“军籍有犯”所代替，律文内容也有很大变化，所附16条条例除第13条被改变后归入“天文生有犯”条下外，其余全被删除。此外，由于清朝入关后在宗室婚姻、豁贱从良、改土归流等一些制度上的变化而导致清律对明律相关条例的删除。但是，明律中的绝大多数涉及宗法伦理、户婚田宅、刑事犯罪以及维护封建社会统治秩序的条例被清律继承，并作了相应的变通规定。清律对明律的盐法条例、海禁条例、禁止异端思想条例和强盗条例等基本予以继承，并根据形势的发展变化作了一定的变通。以海禁条例为例，明初朱元璋就禁止私人进行海上贸易，《大明律•兵律•关津》“私出外境及违禁下海”条对此作了详细规定并为清律所继承，但清律条例数量却大量增加。《问刑条例》“私出外境及违禁下海条例”只有7条，而《大清律例》则增加到26条，按薛允升《读例存疑》已达到44条。尽管明清条例数量差距很大，但清律却继承了明条例5条：由明条例第4条修改的清条例第2条；由明条例第3、7条与《大明律•户律•市廛》“把持行市条例”下之第2、4条以及《大明律•兵律•邮驿》“多支廪给条例”合并修改的清条例第12条；由明条例第2条修改的清条例第18条；由明条例第6条修改的清条例第20条。
从以上比较可以看出，清例与明例有极为明显的渊源继承关系；但是，与明代相比，清代无论在条例的名称、内容和数量等方面均有较大的发展，充分显示了当时立法技术之娴熟和先进。
从清律所继承的明代条例的来源看，主要包括以下几个方面：1、来自明《问刑条例》。例如，《大明律•吏律•职制》“擅离职役”条所附《问刑条例》规定：“监生不分在监在历，及各衙门办事官吏承差，皆不许倩人代替，违者俱问罪，照行止有亏事例问革为民。代倩者别有职役，一体问革。”《大清律例, •吏律•职制》“擅离职役”条条例一规定：“监生在监肄业，及各衙门办事官吏、承差皆不许倩人代替，违者俱问罪，黜革为民。代替者，别有职役，一体问革。”从内容上看，后者显然因袭了前者。乾隆五年馆修，以前代有分拨各衙门历事之例，今无此例，应将“不分在监在历”六字删去。但监生本无职役，以其在监，故不许代替。应于监生下增入“在监肄业”四字。再，既因治罪黜革，不必援照事例，其“照行止有亏”五字应删，纂如前例。[17](p363)又如《大清律例•刑律•诈伪》“伪造印信时宪书等”条条例二规定：“凡盗用总督、巡抚、提学、兵备、屯田、水利等官钦给关防，俱照各官本衙门印信拟罪。若盗及弃毁伪造，悉与印信同科。”此条也来自明《问刑条例》，乾隆五年改定。[18](p726) 2、来自《大明令》。例如，《大明令•户令》规定：“凡妇人夫亡无子，守志者，合承老分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣。其改嫁者，夫家财产及原有妆奁，并听前夫之家为主。”《大清律例•户律•户役》“立嫡子违法”条条例二和《大明令》的规定完全一样。[17](p409)又如《大明令•礼令》规定：“帐幔并不得用赭黄龙凤纹。职官一品至三品，许用金花刺绣纱罗；四品、五品，刺绣纱罗；六品以下，许用素纱罗。庶民用纱绢罗。”《大清律例•礼律•仪制》“服舍违式”条条例五和《大明令》的规定也几乎完全一样。[18](p309) 3、来自明律小注。《大清律例•名例律》“应议者犯罪”条条例一规定：“凡应八议之人，问鞠不加考讯，皆据各证定罪。”此条原系明律小注，乾隆五年馆修时，另纂为例，以补律之所不及。[17](p208) 4、来自《明会典》。《大清律例•吏律•职制》“贡举非其人”律第二条例文，明律不载，《读例存疑》谓系明会典，雍正三年修改，嘉庆六年改定。[18]( p132)又如《大清律例•礼律•仪制》“失仪”条条例一规定：“朝参、近侍病嗽者，许即退班，或一时眩晕及感疾不能侍立者，许同列官掖出。”薛允升考证此条系前明《会典》。[18](p304) 5、来自《明大诰》。《大清律例•户律•田宅》“欺隐田粮”条条例二规定：“将自己田地应纳钱粮洒派别户者，按数计赃，以枉法论。天地入官，其洒派钱粮，照年分、亩数追征。”此条例系雍正三年改定，《明大诰》原文为：“将自己田地移丘换段、诡寄他人及洒派等项，事发到官，全家抄没。若不如此，靠损小民。”[17](p424)又如《大清律例•礼律•仪制》“公差人员欺陵长官”条条例也系前明大诰，雍正三年修改，乾隆五年改定。[18](p308) 6、来自《律例笺释》。《大清律例•名例律》“以理去官”条条例规定：“子孙缘事革职，其父祖诰敕不追夺者，仍与正官同。若致仕及封赠官犯赃，与无禄人同科。”此条例文系仍《笺释》律注，[①] 康熙、雍正年间已纂入律小注及律总注内。乾隆五年馆修，奏准纂为专条，以补律文之所不及。[17](p225) 7、来自《读律琐言》。《大清律例•名例律》“无官犯罪”条条例规定：“无官犯赃，有官事发，照有官参提，以无禄人科断。有官时犯赃，黜革后事发，不必参提，以有禄人科断。”此条例文本明律《琐言》,[②] 雍正三年馆修，纂入总注。乾隆五年馆修，奏准纂为专条。[17](p226)此外，清律条例还继承了《明律纂注》、《明律》“备考”等明代法律文献里的条例，限于篇幅，不再详述。
从以上所举的几个方面来看，清律条例对明代的继承是很广泛和全面的（也包括对唐律的继承）；同时根据实际需要作了相应的变通，再加上清代自己创制的条例，从而形成了一个比较庞大的条例法律体系。
五、结语
从以上明清律的比较中可以看出，清律经过了从最初简单地援用和沿袭明律，到逐步根据实际统治的需要而有选择地继承和借鉴明律并有所发展。经过近一百年的立法实践经验的总结，最后终于制定出了我国封建社会最后一部集历代立法之大成、对明律既有继承又有发展、编排体例更科学、立法技术更娴熟、内容更贴近现实生活的国家大法——《大清律例》。为保证律典的稳定性，清律在律文上基本沿袭了明律，强调的是律文的继承性，与此相适应，清前期（指顺康雍乾四朝）的主要立法活动是修律，修例的主要目的是为了弥补律的不足。到乾隆时律文已趋于稳定，基本不再改动。此后一直到清末，修例成为最主要的立法活动。清代条例除继承明代条例外，更多地对条例进行发展和创新，以适应不断发展的社会现实的需要。正是《大清律例》这部法典（当然还包括数量众多的则例、会典等其它单行法律）充分保证了清朝两百多年的统治，直到清末变法修律，仿照西方资本主义国家的立法体例，才逐步完成了由传统法律向近现代法律的过渡。清律对明律成功的继承和发展，以及清末变法修律借鉴西方法律的经验，对我们今天批判地继承传统法律，移植西方法律，完善社会主义法律，建设社会主义法治国家，具有重要的现实借鉴意义。
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