略论唐律的“不孝罪”（上）

中国传统的儒家思想一贯讲究“修齐治平”的道理，正所谓“修身、齐家、治国、平天下”。这一思想特别强调个人的品格能力与整个社会秩序和发展水平的渊源关系，即把个人的修养作为家、国、“天下”的基础和出发点。而儒家自形成之日起，便以孔子的身体力行倡导并实践一种“出世哲学”——“知其不可而为之”，希望通过众人之努力，臻于大同盛世。在这种出世哲学笼括下，以个人为中心（起点），家庭、国家、社会就仿佛三个同心圆，家庭处于最里面，其次为国家和“天下”。只有不断的加强自身修养，不断的推己及人，形成一种层级辐射效果，才能达到国家的长治久安、天下的大治。

应该引为注意的是，儒家对个人修养所起的基础作用相当重视，却与今人所主张的“个人主义”大异其趣。因为，在家族主义盛行的中国古代社会，个人只是家庭（家族）的从属，家庭（家族）才是真正的“社会细胞”。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中指出：“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级观念上。二者是儒家意识形态的核心，和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。”[1]由于家族（家庭）和阶级（国家），在中国古代社会有很强的“同构性”[2]，个人又必然同时兼有家族、阶级的双重身份，所以在这两种社会关系的原则及处理上，无论是道德层面，还是法律层面，都具有极大的相似性。以“忠孝”言之，当时人们的普遍看法是：在家为孝子贤孙，立朝便是善士忠臣。唐朝武则天就认为：“既能孝于家，必能忠于国。”[3]相反，在家为不孝恶逆子孙，为官必然是心怀不轨的叛贼贰臣，“此大乱之道也”[4]。因此，孝顺与否，不仅关系到一个家庭、家族的安宁，也潜在地影响到国家的稳定。根据“出乎礼，则入乎刑”的逻辑，对于不孝之言行，必为国家法律所不容。下面，以《唐律》中有关“不孝”罪之规定和案件处理，参照唐朝诸史事，力图作一概括之考察。

一

历朝标榜以孝治天下者，莫过于有唐一代。“唐受命二百八十八年，以孝悌名通朝廷者，多闾巷刺草之民，皆得书于史官。”[5]高祖以降，唐朝诸帝，无不以继承“孝理天下”为职志。突出者如，唐玄宗于开元十年（732年）六月，“训注《孝经》，颁于天下”[6]。天宝三年（744年）十二月，又“诏天下民间家藏《孝经》一本”[7]。玄宗谓：“人之行莫大于孝”[8]，“孝者，德之至、道之要也”[9]，“事亲者，居上不骄，为下不乱，在醜不争”[10]。

唐高祖李渊太原起兵诛暴，数年间，取隋而代之。唐初统治者，对隋朝制度多有更张。然最为后人称道者，非科举取士莫数。科举取士，扩大了统治基础，为中国古代官僚选拔提供了较为科学的模式，“学忧则仕”终成莘莘士子的众望所归。另一方面，唐皇族虽然出身少数民族，却高标自己为李老子之后裔，无限荣光。因此在科举考试中，屡屡以《老子道德经》为考试内容。其时堪与《老子》相抗者，《论语》、《孝经》而已。推其原因，“《论语》者《六经》之菁华，《孝经》者人伦之本。穷理执要，真可谓圣人至言。”[11]唐高宗仪凤三年（公元678年）三月敕：“自今以后，《道德经》、《孝经》并为上经，贡、举皆需兼通。其余经及《论语》，任依恒式。”[12]除此之外，又经常通过“举孝廉”等措施，对孝子、孝行进行褒奖、优恤。统治者对《孝经》、“孝行”的尊崇推广，由此导致“孝”之观念深入人心，浃肌沦髓。一些官吏在书写有关伦常案件的判词时，也不断广泛引用“人伦所重，孝为百行之原”[13]之类话语。

《孝经》中将“孝”分为五等：天子之孝、诸侯之孝、卿大夫之孝、士之孝、庶人之孝[14]。又《孝经援神契》云：“天子孝曰就，就之为言成也。天子德被天下，泽及万物，始终成就，则其亲获安，故曰就也。诸侯孝曰度，度者法也。诸侯居国，能奉天子法度，得不危溢，则其亲获安，故曰度也。卿大夫孝曰誉，誉之为言名也。卿大夫言行布满，能无恶称，誉达遐迩，则其亲获安，故曰誉也。士孝曰究，究者以明审为义。士始升朝，辞亲入仕，能审资父事君之礼，则其亲获安，故曰究也。庶人孝曰畜，畜者含畜为义。庶人含情受朴，躬耕力作，以畜其德，则其亲获安，故曰畜也。”[15]二者的观点基本一致，后者具体代表了唐朝人对孝的解释。“孝”实际亦有差等，并非单一均平，足见社会等级之分明。

唐朝统治阶级对“孝”进行如此细致的区分，无外乎使臣庶更加明白自己所应尽的义务、所应守的“本分”。唐朝统治者一方面对“孝”的行为积极提倡和导引，相反，必然要对“不孝”之行为严格限制和严厉制裁。

“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”[16]早在南北朝时期，就出现了“不孝”入于“十恶”重罪的立法要求，这在《北齐律》和隋朝《开皇律》中逐渐成型，《唐律》在继承前代立法成果的同时，在《唐律·名例律》“十恶不赦”的重罪中，“不孝”名列第七。又罗列“不孝”为以下情形：“谓告言、诅詈祖父母、父母，及祖父母、父母在别籍、异财，若供养有阙；居父母丧身自嫁娶，若作乐、释服从吉；闻祖父母、父母丧匿不举哀；诈称祖父母、父母死”[17]。除“恶逆”罪之外，“不孝”罪是侵犯家庭成员犯罪中最为严重的一种。从以上对“孝”的分类我们还可得到这样一个印象：《唐律》中的有关“不孝”罪，表面上主要是针对“庶人”而言的。

但《唐律·名例律》中的规定只是一种原则性的概括，对于表现方式各异、危害程度不同的“不孝”行为，《唐律》采取列举主义，在具体的刑法条文中加以多方规定。下面就对《唐律》中“不孝”罪的几种主要表现形态进行初步文本分析，以期对《唐律》有关内容有一些深入了解。

诅詈祖父母、父母。此罪与恶逆仅一步之遥，因而在《唐律》将此与恶逆罪同时规定：“诸詈祖父母、父母者，绞。”[18]这条规定主要是针对子孙诅詈祖父母、父母来的，其刑罚仅次于殴杀祖父母、父母处斩极刑，这从根本上确立尊长亲属在家庭中的主导地位，因而其人身权神圣不可侵犯。每一个人将来又都有必然或可能成为祖父母、父母，因而这种尊崇实际上对每一个社会成员都是平等的。对于子孙妻妾诅詈丈夫之祖父母、父母，随着服制降低，处罚也明显减轻：“诸妻妾詈夫之祖父母、父母者，徒三年。须舅姑告乃坐”[19]。处罚减轻的原因还有，根据“三从四德”的原则，子孙妻妾的过错与子孙失教有关，子孙首先有惩罚教育之责。一旦出现妻妾诅詈夫之祖父母、父母的情况，祖父母、父母常常命其子孙亲自去调教惩戒，而非径行状告官府，而“孝子贤孙”们一般也会主动承担起教育妻妾的责任。这种解决妻妾与公婆之间矛盾的方式，对于家庭内部的和睦团结有一定作用，使家庭（家族）作为整体对外保持一个貌似和谐而“其乐融融”的表象。妻妾即使在丈夫去世的情况下，与故夫祖父母、父母的名分等级关系仍不能完全解除，在与故夫的祖父母、父母发生矛盾冲突时，处罚又与常人有别：“诸妻妾殴、詈故夫之祖父母、父母者，各减殴詈姑舅二等”[20]。对于离开了原有家庭并且很可能已经另组家庭的妇女来说，她的服制关系显然已经转移到后来的家庭中，这项规定从犯罪主体、犯罪客体将亡去先夫的妻妾与平常人区别对待，相应减轻对原有家庭亲属的服制，虽然没有也不可能完全解除原先家庭关系的束缚，但不容否认，具有一定的历史进步性，从当时立法技术上看，也比较科学。

不举祖父母丧或父母丧。根据“准五服以制罪”的原则，父母丧是斩衰三年重服，父母去世是为人子者最大的悲哀，古云“如丧考妣”讲的正是这种悲情。三年守制期间，孝子往往悲痛欲绝，毁形坏服，结庐守孝，节欲茹苦，无所不用其极。但是，由于各种原因，子女们也可能“匿不举哀”，隐瞒父母的丧事。服丧丁忧，对于普通官吏也有可能就此耽误大好前程，因为皇帝 “夺情”任用毕竟罕遇，所以往往有官吏隐瞒父母之丧，以此恋栈。为避免“匿丧”情事发生，《唐律》的规定也特别严格：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流三千里；丧制未终，释服从吉，若忘哀作乐，徒三年；杂戏，徒一年；即遇乐而听及参预吉席者，各杖一百。闻期亲尊长丧，匿不举哀者，徒一年；丧制未终，释服从吉，杖一百。大功以下尊长，各递减二等。卑幼，各减一等”[21]。在以上法律条文中，不仅规定了对父母丧应尽的道德责任和应有的悲恸，还规定了对其他尊亲属丧应尽的道义责任，甚至扩大到对于五服以内卑幼亲属。今日看来，这诸多规定，并不具备自然合理性，将过多的道德责任加于人身之上。然而，在中国古代社会，礼法交融，道德法律化，法律道德化，这样的规定恰是合理的。

实际上，就对待父母丧的态度和行为不同，处理起来也是存在很大的差别：隐瞒父母丧情，其罪最重，流三千里；守制三年未满，就忘记父母丧情悲哀，而举行婚家喜庆或者饮酒作乐，其罪次之，徒三年；杂耍游戏，其罪徒一年，更次之；最轻者，参与听乐曲或者应邀赴喜宴，也要各杖一百。对于有官职的子孙，在对待父母甚至祖父母死的问题上又提出了一些特殊的要求：“诸府号、官称犯父祖名，而冒荣居之；祖父母、父母老疾无侍，委亲之官；即妄增年状，以求入侍及冒哀求仕者，徒一年。谓父母丧，禫制未除及在心丧内者。若祖父母、父母及夫犯死罪，被囚禁，而作乐者，徒一年半。”[22] 这里分别了几种无视祖父母、父母（甚至扩大到妻对夫）的不孝行为，首先职官自己对所受封的府号官称如果有犯父祖名讳而泰然受之者；其次，为了赴任官职，在祖父母或父母无其他子女侍候情况下，委托给别的亲属；另外故意妄报祖父母、父母年纪和身体状况，以博取别人的同情和提拔，这些罪行都是徒一年。在漫长的服丧期间，青年男女不得谈婚论嫁，夫妻不得同居生子，也成为唐代婚姻家庭制度的重要内容。《唐律》根据男女社会法律关系中的不同地位，就此作了详细规定：“诸居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年；妾减三等。各离之。……若居期亲而嫁娶者杖一百，卑幼减二等，妾不坐”[23]。同时，出于对父母的自然情感，这种闻丧而哀的道德义务还通过法律手段人为扩充到父母身陷囹圄的时候：“诸祖父母、父母被囚禁而嫁娶者：死罪，徒一年半；流罪，减一等；徒罪，杖一百。祖父母、父母命者，勿论”[24]。除非得到祖父母、父母的命令进行，这种罪责才不予追究。对于在父母丧期帮别人主持婚礼也是不允许的，“诸居父母丧，与应嫁娶人主婚者，杖一百”[25]。这一系列的规定，使子孙牢牢记住祖父母、父母具有神圣不可侵犯的尊严，而这正是确立整个封建家族法的基础。

别籍异财。中国古代，在家庭（家族）中祖父母和父母具有不可挑战的崇高地位，不仅有其道德伦理上的支持，还从法律上确立父母享有这种威信的经济基础。反对别籍异财就是确立尊亲属对整个家庭财产的控制权的一种有效的辅助手段。违之者，即为“不孝”。对此《唐律》作了如下规定：“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年。别籍、异财不相须，下条准此。若祖父母、父母令别籍及子孙妄继人后者，徒二年，子孙不坐”[26]。也就是说，祖父母、父母在，子孙有另立户籍或者分析财产的行为，则处徒刑三年。即使在祖父母、父母同意下另立户籍或者分析财产，甚至授意过继到别人名下，子孙要得到徒刑二年的处罚。而父母丧期未满，兄弟之间就开始“别籍异财”，更为法律所不许。其罪与在父母丧期生子同：“诸居父母丧生子及兄弟别籍、异财者，徒一年”[27]。对于养子的赡养责任也有明确的规定：“诸养子，所养父母无子而舍去者，徒二年”[28]。当然，只要养父母还有其他子女足资奉养，养子这种法律责任自然可以免除。为了确保尊亲属在家庭（家族）中的绝对经济主权，严格限制甚至剥夺晚辈对家庭财产权利的染指，不失为一有效“策略”。《唐律》规定：“诸同居卑幼，私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百”[29]。尊亲属这种对整个家庭（家族）财产的绝对支配权以及在此基础上建立起来的父系家长制，最终通过法律形式得以确立和保障。

状告期亲尊长。儒家法律讲究“为亲者隐”、“为尊者隐”思想，所谓“子为父隐，父为子隐，直在其中”。体现在法律制度上，就形成“亲亲得相首匿”的原则：除了严重为害皇室和国家政权的叛变、谋反等重大罪行必须及时告发外，对于生活中普通犯罪行为，在法律上鼓励亲属相互容隐，维护纲常秩序。在这些案件中，若卑幼子孙肆行告诉，即使罪行属实，也属于不孝之举。《唐律》规定：“诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年；其告事重者，减所告罪一等；所犯虽不合论，告之者犹坐。即诬告重者，加所诬罪三等。告大功尊长，各减少一等，小功、缌麻，减二等；诬告重者，各加所诬罪一等。即非相容隐，被告者论如律。若告谋反、逆、叛者，各不坐。其相侵犯，自理诉者，听。”[30]在以上法律规定中，实际区分了以下几种不同情况：一是告发期亲尊长、外祖父母、丈夫及丈夫之祖父母，即使罪行确凿，仍然判徒二年。但是，如果所告事情严重，可以减所告罪一等。这就是所谓犯罪者虽然有罪，但告发者身份不合，所告属实，还是免不了法律惩罚。如果存在诬告重罪，则要加所诬罪三等处罚。二是随着服制递减，对于告其他大功尊长、小功、缌麻等亲属，减等处罚。同样，对这些人有诬告重罪，也较诬告期亲尊长、祖父母、外祖父母、父母处罚为轻，各加所诬罪一等。如果不属于亲属容隐范围，被告者则按常人律论。三是为了鼓励告发谋反、大逆、叛变等严重危害皇室及国家政权的行为，从根本上维护专制政权的稳固。

子孙违犯教令。“子孙违犯教令”在我国清末修律过程中曾经一度成为争议的焦点。但在唐代，子孙违教令作为不孝之罪是不刊之论。《唐律》中规定：“诸子孙违犯教令及供养有阙者，徒二年。谓可从而违，堪供而阙者。须祖父母、父母告乃坐。”[31]在上面的规定中概括了两种情况：一种是违背祖父母、父母的教训威权，在应当听从而且也可以听从教诲的情况下，却违背长辈的教育训导，即视为犯罪；另外一种是应该赡养而且也有能力赡养祖父母、父母的情况下，不履行赡养义务的也属于犯罪。“可从而违”和“堪供而阙”都被《唐律》定性为“不孝”之罪，立法严禁。

私和尊长人命。“杀父之仇，不共戴天”，但在现实社会中，子孙出于各种原因，在父母被杀后可能与仇家达成某种交易，进行和解。此种不孝行为，于天理、人情都说不通，自然也为国法所不容。为了防范这种现象发生，《唐律》作了如下规定：“诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者，流二千里；期亲，徒二年半；大功以下，递减一等。受财重者，各准盗论。虽不私和，知杀期以上亲，经三十日不告者，各减二等”[32]。与此相对，中国古代素有复仇的传统，但歧见纷呈。到了唐代，人们已经对于复仇也已经达成共识：“父不当诛，子复雠可也。不受诛者，罪不当诛也”[33]。即如果父亲罪该死罪而被诛杀，则儿子不得复仇；如果不该死罪而被诛杀，儿子却无动于衷，人们必将视其为不孝，则舆论在一定程度上鼓励复仇。但复仇之后，人命重案，又将面临法律的问题。在这种情况下，依礼还是准法，对复仇者的处理，往往就引发不少的讨论。但《唐律》对“复仇”基本持保留的意见，即不进行明文规定，不表示鼓励，也不表示特别明确的反对。如果要坚持进行处决复仇者，却仍能在其中找到法律依据，可依谋杀、故杀断以死罪。通过这样的“消极”立法，既可避免滥杀无辜，又减少怨怨相报的机会。