姓氏文化与古代法律

 

内容提要：中国古代社会宗法制度盛行，宗族组织在社会生活中发挥着较大的作用，姓氏作为宗族血缘的符号和标志，人们赋予其很多的文化意义。这种文化对古代法律也产生较大的影响，本文就传统姓氏文化与古代的家族制度、与古代的婚姻制度、与立后收养制度的关系进行了初步的探讨。

主题词：姓氏文化  家庭制度 婚姻制度  收养制度

 

    姓氏是家族的名称，个人的血缘符号，在今天的社会生活中，仍起着一定的作用。在古代，姓氏在人们的社会生活中更是起着举足轻重的作用，越超出今天一般人的想象。因此，封建时期的礼制和法律都对姓氏制度有相应的规范。当然，姓氏是一个非常重要的社会现象，有深刻的文化内涵，而且姓氏制度本身也经历了漫长的发展演变。本文仅就历史上与姓氏有关的法律制度进行初步探讨。

    马雍先生讲：“姓氏是标志社会结构中一种血缘关系的符号，当社会结构发生重大变革时，这种符号的形式及其应用法则随之发生变化。因此，姓氏制度的沿革也从一个侧面反映出社会性质的转变。”[1]

    由于在封建时代，个人离不开家族，家族的政治、经济实力乃至家族的历史对个人一生的前途命运都有着举足轻重的影响，由于姓氏作为家族的名称，因此个体与家族的这种依存关系集中体现在个人与与生俱来的血缘符号姓氏的关系上。

     姓产生于母系氏族时期，代表着一个实在的实行外婚的血缘团体。原始的“姓”是为了“别婚姻”而产生的，这可以从我国的历史传说中得到印证。伏羲、女娲兄妹俩是最早使用姓的人，为“风”姓。汉代伟大的唯物主义思想家王充在《论衡·齐世篇》中说，在伏羲之前，人民相当质朴，一般过着“群居野处”的生活，“知其母不知其父”。至伏羲时期，人们走出了蒙昧时代，“知(智)欲诈愚，勇欲恐怯，强欲凌弱，众欲暴寡”，这表明在伏羲之前实行的是族内群婚制。伏羲、女娲之后，开始了族外婚，并禁绝了兄妹通婚，《竹书纪年》记载女娲氏与伏羲同母，女娲“佐伏羲以重万民之别，而民始不渎”，这里所说的“别”即“别婚姻”，“不渎”即指“畏敬渎”，就是说人们开始禁绝兄妹间习以为常的血亲杂乱性行为，认为这是对神灵的亵渎，开始有了乱伦的道德观念。总而言之，姓产生于原始氏族时期，它代表着—个实行外婚制的血缘团体，此时的姓是所有氏族成员的共同称号，长期以来，“同姓不婚”成为原始氏族的婚姻习俗。尽管姓的取命方式仍有不同说法，但这些说法并不矛盾。不同的氏族为了与其他氏族相区别，可以有不同的取命方式，有的以图腾取名，有的以地居取名。

    氏号大量地产生于西周盛行宗法宗族的时期，它在当时也代表着一个实在的父系的宗法血缘团体。我们知道，西周是我国典型的奴隶制国家，也是氏号大量产生的时期，我们今天的姓，大多可以追溯到西周。西周奴隶制社会带有浓厚的血缘宗法色彩，周天子按照以“亲亲”定“尊尊”的原则对奴隶主贵族进行一系列程序化的分封，将大大小小的奴隶主贵族分封到全国各地进行统治，每封立一个贵族，既要封土授民，又要赐爵命氏。《白虎通义》：“所以有氏者何？所以贵功德，贱伎力。或氏其官，或氏其事，闻其氏即可知其德，所以勉人为善也。”[2]也就是说，氏是一种社会等级的标志，用以标明人们的身份地位及它所出身氏族的等级。当然贫贱者没有什么功德，就不具备拥有氏号的资格。而贵族的氏号往往因其官爵、因其执掌的事务而取命，这样以来，就产生了班固所说的“闻其氏即可知其德，所以勉人为善也”的效果。当然，很多的贵族以封邑作为宗族的名称--氏。这样以来，宗族的名称就有了贵贱之分，成为贵族的标志。

    氏号作为贵族宗族组织的名称，实际上也是一种身份的标志，作为衡量一个人是否具有某一个或某一等级宗族成员身份的标志，这就是人们所谓“氏以明贵贱”。因为这种宗族的身份标志总是按嫡系遗传和继承，但并非所有的直系都能继承和使用这种氏号。比如在各诸侯国，齐僖公之子称齐小白，齐庄公之子称齐仲年，郑厉公之子称郑詹，说明他们在嫡长子继承制下，也有继承君位的潜在可能和潜在权力；相反，当他们一旦另立新氏，这说明他们就失去了继承君位的潜在权力和可能性，因为他们不再是公室成员。为了保持公室有一定数量的继承人，公子公孙在世时得氏的情况较少，如果公子在世时得氏，也多以采邑命氏；公孙在世时得氏，也多以父字为氏；而公孙之子在世时得氏最为普遍，氏多以王父字命。无论何种情况得氏，几乎所有的新分立的宗族都是以未继位的公子为始祖的，并在氏号上尽可能地标明其所出身的公子的世系，但不得“上连于公”。王族亦复如是。当然所有的新分立的宗族在等级上都低于其所分出的宗族，他们能够获得多大的权力、多少的土地以及具备何种身份等级、地位，完全以他们在氏族世系谱上位置来决定。

    西周的贵族一般有姓有氏，但在姓名称谓中，男称氏，女称姓及国。吕思勉先生在《中国制度史·宗族》中讲：“人类即知有统系，必有所以表之。时曰姓、氏。姓所以表女系，氏所以表男系也。然及后来，男子之权力既增，言统系者专以男为主，姓亦遂改而从男。特始祖之姓，则从其母耳。周制，始祖之姓曰正姓，百世不改。正姓而外，别有所以表支派者，时曰庶姓，庶姓即氏也。亦曰族，随时可改。《大传》曰：‘四世而缌，服之穷也。五世袒免，杀同姓也。六世亲属竭矣。其庶姓别於上，而戚单於下，昏姻可以通乎？系之以姓即弗别，缀之以食而弗殊，虽百世而昏姻不通者，周道然也。’注：‘姓，正姓也。始祖为正姓，高祖为庶姓’。疏曰：‘正姓，若周姓姬，齐姓姜，宋姓子。庶姓，若鲁之三桓，郑之七穆。’盖正姓所以表大宗，庶姓所以表小宗也。”[3]

秦汉以后，贵族的宗法宗族组织纷纷瓦解，出现了历代上崭新的个体小家庭，匹夫匹夫，种田百亩，与这种个体家庭为主导的社会组织结构相适应，出现了姓氏合一。[4]清人顾炎武在《日知录》中说：“春秋时犹论宗族氏族，而七国则无一言及之矣。”俞樟华也撰文指出：“从《史记》所载战国时人物姓氏看，姓与氏己合而为一，没有区别了，所以司马迁记述先秦人物时，很注意交待这个人物本身及其祖先的姓、氏、名，而记述战国以后的人物，则只记其姓名、籍贯，而不再追溯其祖先姓氏。”[5]至于姓氏合一的原因，并不是有些学者所认为的，“司马迁《史记》姓与氏混而为一，自是之后，姓氏不分。” [6]姓氏非司马迁所能合一，《史记》中的对历史人物记述已姓氏不分，只能是社会上已经流行以氏为姓，姓氏合一的真正反映。梁启超在《饮冰室合集》中对姓氏的起源、发展以及历代命名的沿革进行了较为系统的解释。他认为“今世姓氏同物，古则不然”。梁启超以社会学观点考察发现：“姓为母系时代产物，氏为父系成立以后产物，姓久己亡，今所谓姓，皆以氏而冒称耳。”

    姓氏合一以后，姓氏的变化也显得错综复杂。在历史上有不少的因某种原因被皇帝“赐姓”、或因某种原因自行“改姓”的例子，也不断有少数民族融合到汉民族中，采用汉人的姓氏。这样以来，同姓未必同祖同种。相反，异姓也有可能同祖同源。在当今社会，随着男女平等的家庭观念日益深入及家庭结构的变化，也不断地出现一些新的姓氏，例如，有一些人在取名过程中往往联合赘以父姓和母姓，改变了以往姓氏按父系继承和遗传的做法。这样以来，同姓除非有明确的世系可以考察，否则很难视为同祖近亲。

    “同姓不婚”是中国古代一项非常严格的婚姻制度。它由原始社会的外婚习俗发展成为西周的一种礼制，再上升为封建社会的法律制度。“同姓不婚”除了法律强制实施以外，事实上在很大程度上已成为中国古代文化中的一种婚姻禁忌。

    姓在西周时期已不代表任何氏族实体，它最重要的作用就是“别婚姻”，原始社会“同姓不婚”的禁忌己演化为西周的一种礼制。《礼记大传》：“虽百世而婚姻不通者，周道然也。”为了贯彻“同姓不婚”的原则，周代男女在通婚之前，有一个“辨姓”的过程，所谓“男女辨姓，礼之大司也”。也就是说对通婚的男女双方其祖先所出自的氏族按一定的世系进行一次追查，辨别他们的祖先是否来自同一氏族即是否同姓，其目的是为了确定能否缔结建立婚姻关系，正如郑樵所讲：“氏同姓不同者，婚姻可通；姓同氏不同者，婚姻不可通。”[7]也是为了“辨姓”的方便，人们通常将姓加在妇女的称谓中，即“妇人称国及姓”。李学勤先生在《先秦人名的几个问题》[8]一文中讲：“氏加姓，是女名最常见的形式。”

    到了春秋时期，同姓通婚的例子多了起来。《左传》中有很多记载，如庄公二十八年，晋献公有狐姬、骊姬；襄公二十三年，晋平公嫁女于吴，二十五年，崔武子娶东郭偃之姊，二十八年，卢蒲癸娶庆舍之女；昭公元年，晋平公有四姬；昭公二十八年，晋叔向之父羊舌职与羊舌姬通婚；哀公十一年，卫大叔懿子娶晋悼公之孙女等。金文中有吴王与蔡大孟姬、吴王光与叔姬通婚的例子。其中崔武子娶东郭偃的例子尤为典型，齐棠公的妻子是东郭偃的姐姐。齐棠公死后，东郭偃驾车载着崔武子去吊唁。崔武子看见齐棠公的妻子，为她的美貌所征服，就让东郭偃从中牵线，欲娶东郭偃的姐姐、齐棠公的妻子。东郭偃说：“男女辨姓，今君出自丁，臣出自桓，不可。”崔武子问卜掐筮的结果都得吉兆。他将吉兆告诉陈文子。但陈文子却说：“夫从风，风陨妻，不可娶也。且其繇曰：困于石，据于蒺藜，入于其宫，不见其妻，凶。困于石，往不济也；据于蒺藜，所恃伤也；入于其宫，不见其妻，凶，无所归也。”陈文子讲了一通谁也听不懂的大道理，大意是说齐棠公的妻子命中克夫，劝他不要娶，但崔武子回答：“嫠(寡妇)也，何妨？先夫当之矣。”[9]于是就毫无忌惮地娶了同姓的东郭氏为妻。 相比，卢蒲癸娶同姓庆舍之女时则更振振有词，庆舍之士对卢蒲癸说：“男女辨姓，子不避宗，何也。”卢蒲癸的回答耐人寻味，他说：“宗不余避，余独焉辟之？赋诗断章，余取所求焉，恶识宗。”[10]这说明在春秋时期，“姓以别婚姻”的社会作用已逐渐消失。清人赵翼说：“同姓为婚，莫如春秋最多。”由于姓所反映的血缘关系有的已很遥远，而且姓的数量有限，长期不变，这势必影响了人们的通婚要求，因此“同姓不婚”的禁忌迟早被打破是势之必然。尽管如此，在春秋时期“同姓共宗”通婚的例子还没有，这为姓氏合一后的“同姓不婚”作了准备。

    姓氏合一以后，婚姻关系的建立也遵循“同姓不婚”的原则，但与先秦的“同姓不婚”有本质的区别，先秦“姓同氏不同”，不得通婚；“氏同姓不同”则可通婚。而这时所谓的“同姓不婚”实际上是春秋时期的“同姓共宗不婚”，也就是同宗同氏不能结婚。正如郑樵《通志·氏族略》：“三代之前，姓氏分而为二，男子称氏，妇人称姓。氏所以明贵贱，贵者有氏，贱者有名无氏…姓所以别婚姻，故有同姓、异姓、庶姓之别；氏同姓不同者，婚姻可通，姓同氐不同者，婚姻不可通。三代以后，姓氏合而为一，皆所以别婚姻，而以地望明贵贱。”[11]

    《北史·魏文帝纪》诏曰：“夏殷不嫌一族之婚，周世始绝同姓之娶，斯皆教随时设，政因事改者也。是殷之五世为限，其法亦承於夏，殆上古之禁令皆然。至周法始定为百世不通，视古为密，然亦指受姓之同出於一祖而言。其非同出一祖者，自不在范围之内。”[12]

《周书·武帝纪》：三年二月丁卯，诏曰：“同姓百世，婚姻不通，盖惟重别，周道然也。而娶妻买妾，有纳母氏之族，虽曰异宗，犹为混杂。自今以后，悉不得娶母同姓，以为妻妾。其已定未成者，即令改聘。”[13]

    《唐律》规定：“诸同姓为婚者，各徒二年。”《疏议》曰：“同宗共姓，皆不得为婚，违者，各徒二年。然古者受姓命氏，因彰德功，邑居官爵，事非一绪。其有祖宗迁易，年代寖远，流源析本，罕能推详。至如鲁、卫，文王之昭，凡、蒋，周公之胤。初虽同族，后各分封，并传国姓，以为宗本，若与姬姓为婚者，不在禁例。其有声同字别，言响不殊，男女辨姓，岂宜仇匹，若阳与杨之类。又如近代以来，或蒙赐姓，谱牒仍在，昭穆可知，今姓之与本枝，并不合共为婚媾。其有复姓之类，一字或同，受氏既殊，元非禁例。”[14]

    但事实上，“同姓不婚”已成为一种文化禁忌。因为在中国人看来，同姓即同祖，“五百年前是一家”，有血缘关系的人通婚是男女无别、与禽兽无异的行为，因此被视为婚姻之大忌。《礼记·曲礼》曰：“取妻不取同姓，故买妾不知其姓则卜之。”郑注：“为其近禽兽也。”《左传》：“男女同姓，其生不蕃。’杜注：“蕃，息也。”孔疏：“违礼而取，故其生子不能蕃息昌盛也。又昭元年：内官不及同姓，其生不殖；美先尽矣，则相生疾。”杜注：“殖，长也。同姓之相与先美矣，美极则尽，尽则生疾。”孔疏：“同姓相与先美，今既为夫妻，又相宠爱美之至极，仕先尽矣，乃相厌患而生疾病。非直美极恶生疾病而已。又美极骄宠，更生妒害也。”刘炫曰：“违礼而娶，则神人不佑，故所生不长也。晋文姬出而霸诸侯，同姓末必皆不殖。此以礼法为言，劝助人耳。”又云：“人之本心，自然有爱，爱之所及，先及近亲。同姓是亲之近者，其爱之美必深，是同姓之先与自美矣。若使又为夫妻，则相爱之美尤极，极则美先尽矣。美尽必有恶生，故美尽则生疾。此以为防，推致此意耳。”《三国志·魏书·陈矫传》：“陈矫字季弼，广陵东阳人也。”注引《魏氏春秋》曰：“矫本刘氏子，出嗣舅氏而婚于本族。徐宣每非之，庭议其阙。太祖惜矫才量，欲拥全之，乃下令曰：‘丧乱己来，风教凋薄，谤议之言，难用褒贬。自建安五年己前，一切勿论。其以断前诽谤者，以其罪罪之。’”[15]

    但事实上，同姓者未必同源同祖，即使如此，同姓不同宗者因年代久远，血缘关系早已淡化。有些出于现实婚姻的需要出发，往往打破“同姓不婚”的禁忌。如清代史学家赵翼在《簷曝杂记》中的“甘省陋俗”条记载：“甘省多男少女，故男女之事颇阔略。兄死妻嫂，弟死妻其妇，比比皆是。同姓惟同祖以下不婚，过此则不论也。”[16]民国时期，“直隶各县，向有同姓结婚之事，案牍中如李李氏、刘刘氏等，数见不鲜。查同姓为婚，律所不许，但此种习惯行之既久，已为社会上普通之惯例，然皆以不同宗为制限条件。大概此种习惯，不仅直隶一省为然，即长江以北省分，亦多如是也。”[17]“同姓为婚，律所不许。惟甘肃人民婚姻多不避同姓，势难依律禁止。按：前项习惯系甘肃第一高等审判分厅刘会员所报告。据称，审判案中，如王王氏、李李氏、张张氏等，屡见不一。且甘省回民最多，而回民中姓马者，又居十之八九，回汉之间，以汉女嫁回男者，偶或有之，若回氏，则绝对不嫁汉男，回民如避同姓为婚，势必至女无从嫁，男无从娶，故所谓马马氏，九至屈指难数。积习相沿，牢不可破。”[18]

     事实上，由于姓氏在遗传继承的过程中，发生了许变异，正如上文所论及的，同姓未必同族，因此所谓的“同姓不婚”就渐失本意。吕思勉说：“古者近亲，必为同族。…同姓不婚，原於同族不婚，则诚得近亲不昏之意。后世则但求不同父系，姑之子，从母之子，无不可昏者。…而后世之所谓同姓不婚者，亦全失近亲不昏之意矣”。[19]有鉴于此，清末沈家本曾上《删除同姓为婚律议》，他说：“以古义而论，当以同宗为断，而以《唐律》为范围。凡受氏殊者，并不在禁限。娶亲属妻妾律内既己同宗无服之文，则同姓为婚一条，即在应删之列，正不必拘文牵义，游移两可也。” [20]

    古代无子者，必有择立嗣子之事。这与中国传统文化观念有关，吕思勉说：“中国人所以必欲立后，盖中于‘不孝有三，无后为大’之说。古人所以为此说，则以其谓鬼犹求食之故。”[21]也就是，在中国的传统观念中，人死为鬼，鬼须血食，而且应由后代儿孙奠供。因此，无子者为了使自已的香火不断，使自已不致成为孤魂野鬼，就努力地续上香火。无子者就收养嗣子。但收养继嗣应以同姓为限。为什么？这又与古人“鬼神非其族类，不歆其祀”[22]的观念密切相关。因为姓在中国古代以男性为主的宗法社会里，按男性世系进行传承和遗传，异姓则被视为异类，这与人们对血缘关系及亲疏关系的看法是一致的。日本学者滋贺秀三做了这样的总结：“人的血脉是由父亲传给儿子的，不论这种血统经过多少世代也不丧失血缘的同一性；而且这种血缘是生命的本源或生命本身，每个人的本性由此所决定。”人们“视己之身为亲之生命的延长，视亲之身为己之生命的本源。”[23]在这种观念的支配下，当然异姓的加入势必打破这种血脉的流传。

    《风俗通义》记载的故事发人深思：“汝南周霸字翁仲，为太尉掾。妇於乳舍生女，自毒无男，时屠妇比卧得男，因相与私货易，裨钱数万。后翁仲为北海相，吏周光能见鬼，署光为主簿，使还致敬於郡县。因告光曰：‘事讫，腊日与小儿俱上冢，去家经十三年，不躬蒸尝。主簿微察知，相先君宁息，会同饮食忻娱否？’往到於冢上，郎君沃酹，主簿俯伏在后。但见屠者弊衣蠡结倨神坐，持刀割肉，有五时衣带青黑绶数人，彷徨阴堂东西厢，不敢来前。光怪其故。还至，引见，问之，乞屏左右，起造於膝前，白事状如此。翁仲曰：‘主簿出，勿言。’因持剑上堂，谓姬：‘汝何故杀吾子？’妪大怒曰：‘卿常言儿声气喜学似我，老公欲死，欲作狂语。’翁仲曰：‘祠祭如不具服，子母立截。’妪辞穷情竭，泣涕具陈其故。时子已年十八，呼与辞决，曰：‘凡有子者，欲以承先祖，先祖不享血食，无可奈何。’自以衣裘僮仆车马送，迎取其女。女嫁为卖饼子妇，后适西平李文思，文思官至南阳太守。翁仲更养从弟子熙，为高邑令。”[24]

    即使是从襁褓中就收养的异姓小孩，也不能使先祖歆享祭祀，最终只好收养同姓的从弟子。在这种观念下，古代法律也做了异姓不养的原则规定。

    沈家本在《变通异姓为嗣说》中说：“此异姓乱宗之禁，自唐以来，并於律内著有明文。盖古人最重宗法，嗣异姓则宗法紊，是以必严其辨。”[25]如《睡虎地秦墓竹简·法律答问》：“可（何）谓‘后子’？官其男为爵后，及臣邦君长所置为后大（太）子，皆为‘后子’。”[26]张家山汉墓竹简《二年律令》中专门有《置后律》，国家专门对立后进行了立法。“疾死置后者，彻侯后子为彻侯，其毋适（嫡）子，以孺子□□□子。”“诸死事当置后，毋父母、妻子、同产者，以大父，毋大父以大母与同居数者。”“同产相为后，先以同居，毋同居乃以不同居，皆先以长者。其或异母，虽长，先以同母者。”“死，毋子男代户，令父若母，毋父母令寡，毋寡令女，毋女令孙，毋孙令耳孙，毋耳孙令大父母，毋大父母令同产子代户。同产子代户，必同居数。弃妻子不得与后妻子争后。”“女子为父母后而出嫁者，令夫以妻田宅盈其田宅。宅不比，弗得。”“后妻毋子男为后，乃以弃妻子男。”“尝有罪耐以上，不得为人爵后。”[27]从现有材料上看，秦及汉初立后似乎主要是为了爵位和财产、特别是爵位的继承即设立的，并非专为主祭祀、继宗祧而而设的。故而所立之后包括的范围较广，有男性也有女性，可晚辈也有长辈都可以继承爵位。而且立后受到国家公权力的介入，并非金是个人的私事。《汉书·王子侯表》：海昏侯贺，“神爵三年薨。坐故行淫辟，不得置后。”阴城侯刘苍，“太初元年薨。嗣子有罪，不得代。”[28]《汉书·外戚恩泽侯表》：“（营平侯赵岑）元延三年，坐父钦诈以长安女子王君侠子为嗣，免。”[29]

    唐《户令》：“无子者听养同宗於昭穆相当者。”《唐律》：“即养异姓为男者徒一年，与者笞五十。”《疏议》曰“异姓之男，本非族类，违法收养，故徒一年，违法与者，得笞五十。”《明律》：“其乞养异姓义子以乱宗族者杖六十，若以子与异姓人为嗣者罪同，其子归宗。”清朝的法律也是这样规定的，沈家本《变通异姓为嗣说》中说：“查《户部则例》户口继嗣门例载：‘族人无子者，许立同宗昭穆相当之侄承继。先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房同宗。” [30]

    《三国志·吴书·朱然传》：“朱然字义封，治姊子也，本姓施氏。初治未有子，然年十三，乃启策乞以为嗣。策命丹杨郡以羊酒召然，然到吴，策优以礼贺。”“初，然为治行丧竟，乞复本姓，权不许，（朱然子）绩以五凤中表还为施氏，建衡二年卒。[31]”

    《三国志·魏志·武帝纪》：建安七年，“令曰：‘吾起义兵，为天下除暴乱。旧土人民，死丧略尽，国中终日行，不见所识，使吾凄怆伤怀。其举义兵已来，将士绝无后者，求其亲戚以后之，授士田，官给耕牛，置学师以教之。为存者立庙，使祀其先人，魂而有灵，吾百年之后何恨哉。’”[32]这些虽都是官方的做法，但只可视为在战乱环境下的鼓励将士效力的一种权宜之法。

    《魏书·李冲传》记载：

    后尚书疑元拔、穆泰罪事，冲奏曰：“前彭城镇将元拔与穆泰同逆，养子降寿宜从拔罪。而太尉、咸阳王禧等，以为律文养子而为罪，父及兄弟不知情者不坐。谨审律意，以养子於父非天性，於兄弟非同气，敦薄既差，故刑典有降，是以养子虽为罪，而父兄不预。然父兄为罪，养子不知谋，易地均情，岂独从戮乎？理固不然。臣以为：依据律文，不追戮於所生，则从坐於所养，明矣。又律惟言父不从子，不称子不从父，当是优尊厉卑之义。臣禧以为：‘律虽不正见，互文起制，於乞也举父之罪，於养也见子坐，是为互起。互起两明，无罪必矣。若以嫡继，养与生同，则父子宜均，祗明不坐。且继养之注云：若有别制，不同此律。又令文云：诸有封爵，若无亲子，及其身卒，虽有养继，国除不袭。是为有福不及已，有罪便预坐。均事等情，律令之意，便相矛盾。伏度律旨，必不然也。’ 臣冲以为：指例条寻，罪在无疑，准令语情，颇亦同式。”诏曰：“仆射之议，据律明矣；太尉等论，於典矫也。养所以从戮者，缘其已免所生，故不得复甄於所养。此独何福，长处吞舟？于国所以不袭者，重列爵，特立制，因天之所绝，推而除之耳，岂复报对刑赏？于斯则应死，可特原之。”[33]

    然而舍同姓而立异姓为后，为历代世俗所恒有之事。方苞说：“俗之衰，人多不明於天性，而骨肉之恩薄。谓后其父母者，将各亲其父母；无父母而自知其所出，犹有外心焉；故常舍其见弟之子与其族子，而求不知谁何之人，取之襁褓之中，以自欺而欺人。”[34]据《民事习惯调查报告录》，民国时期在一方地方，也存在着“义子不能乱宗”的习俗，如山西省虞乡县，“凡鳏夫寡妇，无子或子死，虽能由外姓或亲戚自由买子，但准其子承继受业，而不能入家庙、序昭穆、拜祀扫，故俗云‘义子不乱宗’。”[35]在有些地方虽有收继异姓的习惯，但多为时人或持正统观念者所诟病，如“凤俗，五十岁以下四子岁以上尚无子息，即须择立嗣子，有本宗承继者，亦有外戚改姓承继者，亦有遗腹未生指胎承继。一旦生女则为之招婿，冒姓顶门者。盖乡愚惟知择贤择爱，久已置血统于不顾矣。”[36]在有些地方则做了一些变通，如甘肃皋兰县“异姓承嗣，本为古今法规所禁止，又为同宗之人所易争。惟皋兰地方，有以外甥承舅，而同宗之人亦不争者。盖谓姊妹之子与昆弟之子相似，其血脉同出一本，较同宗之人或尤亲也。”[37]

    事实上，清朝立法曾对异姓为嗣做了一些变通，“如实无昭穆相当之人，准继异姓亲属，取具参佐及族长、族人、生父列名画押印甘各结，送部准其承继。如有抱养民间子弟、户下家奴子孙为嗣，或实有同宗而继异姓者，均按律治罪，等语。’此条系乾隆五年户部奏准旗下专例。《中枢政考》亦有此条，其文与《户例》大致相符。是异姓亲属旗人本有准其过继明文，但不得抱养民间子弟及以家奴子孙为嗣耳。刑部有旧例一条云：‘八旗有无嗣之人，请继立异姓亲属为嗣者，务令该旗取具两姓情愿甘结，并各该管参佐领等及族长保结，送部存案，以杜占夺财产之端。如无两姓情愿甘结，不准继立。’系雍正十二年定例。可见雍正以前，旗人立继之法甚宽。乾隆三年，又定旗人义子继后之例，视雍正例尤宽。”[38]

    《变通异姓为嗣说》：“窃尝以意推之。同宗一族，血脉相连，即远至亲尽无服之人，亦皆祖宗一脉之所分注，相与嗣续，自无间然。若寻常异姓，族类既殊，听其嗣续，则血脉不能相属，而宗系绝矣，律之所以必严其禁也。设使为异姓亲属之人，情谊素来亲密，虽事由人合，与同宗一族之以天合者似属有间，而血脉究亦相通，绝非寻常异姓之人可比。譬诸花木，同根一本，出於天然，其气脉自相贯注。若移花接木，有能生活者，有不能生活者，其所以移之接之而遂能生活，必其气脉之隐隐相类者也。然寻常异姓，诚不可乱宗，若异姓而为至近之亲属，似亦不妨变通矣。”[39]

“现在编纂嗣续法，承继一事，可否略为变通。凡异姓亲属之有服制者，准其承继为嗣，其无服制仍不准承继，以示限制。证诸户、兵二部之则例，既有旧法可遵，既无虑悖乎中国之礼教。而推之民间风俗，其以亲属承继者，又为习惯之事，必不至窒碍难行也。薛氏《读例存疑》云：‘以民人而论，如有孤单零户，本宗及远房无人可以承继者，取外姓亲属之人承继，似亦可行。古来名人以异姓承继者不知凡几，亦王道本乎人情之意也。’盖已有此说，今就说而推衍之如此，以为共相讨论之助。”[40]

    现代法律中的继承制度以财产继承为主，传统宗祀或叫做宗祧继承的观念在日益淡漠，所以，被收继者是否同姓，在人们的行为习惯中已变得无关紧要了，但我们却不能不注意到传统观念可能会产生的负面影响。

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