凉山彝族“死给案”解析

 

近代以降，古老的中国在西方坚船利炮的威迫下，告别了永世不易的“天朝”梦想，在“变亦变，不变亦变”的危机中，逐渐走上了激烈而动荡“现代化”之路。这不是仅关乎于某一个社会领域的剧烈变革，而是广涉“乡土中国”的传统社会几乎每一个层面的整体性变迁。变迁中的法律与社会呈现出互为因果的关系——社会的变迁导致法律的变革，而新的法律则深刻地改变着社会。类似于其他非西方国家，中国的“法律现代化”并非产生于其历史文化本身发展的要求，自清末修律以来，广泛地移植借鉴西方的法律，成为中国实现法律现代化的必经之路。由于西方法律的引入，“外来法”与“固有法”之间的冲突与矛盾由此产生，潜藏在法律规则背后的历史与文化差异，直接导演了法律的冲突和差异。如博登海默所言，“法律是一个民族文化的重要组成部分”[1]，由于人类文化的丰富多样与形态各异，作为“子文化”的法律也随之体现出种种特性，不同的法律体系在概念、原则、制度乃至实际运行等各个层面上，均不可能在短期内实现步调一致的“融合”。因此，“外来法制与中国本土资源的冲突”成为任何一个具有问题意识的法律改革者和研究者不得不认真思考的议题，这样的思考既可能站在法哲学的角度进行高屋建瓴的理论解说，也可能立足于一个细微的个案，借助对个案的透析来“以小见大”地认识“冲突”的原因、表象和本质。

本文的写作选择了后一条路径。作者在多次深入少数民族地区进行田野工作的过程中，曾深切地体会到这些地区在激烈的法律变革中遭遇的“阵痛”。由于经济与社会发展的相对滞后，今天的少数民族地区在外来法制与本土法律冲突的问题上显得尤其具有代表性。以本文所涉及的凉山彝族地区为例，凉山地处祖国的西南边陲，这里群峰罗列，峡谷纵深，自然环境奇瑰而险峻。由于山水的阻隔，凉山彝区在历史上受中央王朝及周边文化的影响较少，从而相对较多地保留着古老彝族文化的特性。凉山地区存在着一套内容丰富的习惯法规范体系，彝语称之为“节威”，在既未形成统一的政权，中央王朝的统治又鞭长莫及的历史中，凉山彝区的社会控制几乎全部依赖于“节威”规范的实施。建国以后尤其是1956年凉山实行民主改革以来，国家法作为唯一具有合法性的法律体系，已经在形式上完全取代了彝族习惯法。随着国家法的执行、适用以及各种普法宣传活动的展开，凉山彝区的人们已开始逐步了解和接受现代法制的内容和观念。尽管如此，国家法在凉山彝族地区秩序功能的发挥依然是极为有限的，在凉山的腹心地带和农村地区，绝大多数的民事案件甚至部分刑事案件至今仍然通过习惯法解决，在美姑、昭觉、布拖等县，每年由县法院解决的民事案件仅有100件上下，这个数字约占当地纠纷总数的10％，也就是说，90％的案件均在山野田间被民间调解者采用习惯法解决了。习惯法顽强的生命力使它并未在大刀阔斧的法律改革中消亡，而是与国家法共存，形成了彝族地区“二元并存”的法制景观。一方面，作为“外来法”的国家法携裹着浓厚的西方文化、现代文化和城市文化的气息；另一方面，作为“固有法”或称“本土法”的“节威”规范则是彝族人在千百年的经验生活中积淀而成，具有浓厚的彝族文化、传统文化和乡土文化气息。由于代表着两种截然不同的知识系统，国家法和彝族习惯法之间的差异无疑是明显的。

本文关注的“死给案”正是在习惯法的语境下，发生于凉山彝区特定历史文化背景的人命案。“死给”是凉山彝族地区一种独特而又普遍的社会现象，它根据彝文“死纸比”汉译而来。“死给”是“死给某人”的简称，通常指“死给者”通过一种目的性的、对象明确的自杀，让对方——“被死给者”对自己的死亡负责。如A与B之间发生冲突，A以言行表明他将死给B，并在随后自杀，这时，便称为A死给了B，A在这组关系中便是所谓死给者，而B即为被死给者。在凉山彝区，A这种按照国家法的逻辑看来仅仅是自杀的行为，却往往会导致严重的后果、引起错综复杂的争端。因为人们绝不会将A的行为视为由自己承担责任的自杀，相反，在某种程度上，人们几乎将A的死因归结为为B所杀。在习惯法的背景下，大凡“死给”行为，几乎必然引起严重的法律后果，从而诞生出一个个“死给案”。与习惯法不同，根据国家法的规定，许多“死给案”并不具有法律意义；脱离开彝族文化的背景，以“局外人”的眼光来审视“死给案”，它从产生、发展、解决过程再到法律结果，几乎都是荒谬的。由于“死给”行为受到国家法与习惯法差异明显的评价，因此，选择“死给案”这种富有文化特性的产物，来突显外来法与本土法律的关系中“冲突与差异”的一面时，无疑是具有代表性的。

此外，在本文的方法与视角方面，尽管我们已经通过田野工作，在凉山彝族地区探听出比较完备的有关死给的规则，但我们对死给的探讨并不打算仅限于这些规则，相反，我们更看重的，是一个个完整的“死给案”本身。自从霍贝尔（Hoebel）首倡“案例的研究方法”以来，“纠纷”逐渐成为法人类学研究的主流[2]，它既克服了单纯的“观念方法”仅重视规则的先入为主和僵硬；又克服了单纯的“描述方法”对普遍性原则的漠视，而是融合两者的优点，实现了一种“从特殊到普遍，又从普遍到特殊的观察”[3]。在对死给案的探讨中我们发现，这些案例总是生动  地演绎着规则，阐述规则在实际案件中灵活地得以实现的过程；同时，它们又细致地描绘出凉山彝族地区的社会形态、人际关系、宗教信仰及伦理道德等等丰富的文化事象，使“死给”行为及其法律后果在文化的母体中显现出连贯的逻辑，在这个意义上，恰如霍贝尔所言，“只有案例方能导致真正的法理学”。

 

一、死给案及其规则

 

（一）死给案的起因与目的

 

正如彝族谚语所言，“没有案例，哪有法规”。彝族习惯法的规则生之俱来地与案例有着千丝万缕的联系，这不仅是指彝族民间的审判官“德古”[4]或“苏易”[5]常援引过去的案例作为断案依据，就是已经成型的习惯法规范中，也有不少直接源自“判例”。在凉山彝族习惯法的世界中，“规则”并不意味着一种严格的、三段论式的逻辑预设，在实际的案件中，它们受到各种因素的影响，显示出极大的延展性和灵活性。在这个意义上，通过抽象和整合的“规则”，在现实中恰恰是不真实的；而一个信息量丰富的案例，却准确地描绘出法律在实现过程及结果中的“真实”。请看以下案例：

 

案例一[6]：牛古土铁系牛古基石的堂哥。基石家无儿子，仅三姐妹，基石最小。一次，土铁家需要竹子（因土铁家未种竹子），在未征得基石家同意的情况下，就直接去砍。基石家得知后，便认为土铁的这种做法是欺负她家无男子。土铁知道后，在吃醉酒的情况下对他人说：“平时我家对她家也不错，给予她家许多帮助。如帮她家种地等，凡男子干的事，我们都毫不推辞的帮她家干，从不计较什么。现我家需要几根竹子，去她家砍了几根，还要经过同意，是否太过分了。”基石听说后，就跑到土铁论理。在论理过程中，相互发生争执。基石认为自己受到了侮辱，一气之下，跑到山崖上，跳崖自杀而亡。

该案发生后，同家支内部便请来德古进行调解。在调解的同时，基石的母亲跑到土铁家大吵大闹，指出她们母女相依为命，女儿死了，自己也失去了依靠，活着无用，威胁要死给土铁家，并拒绝调解。此后，基石的母亲见施加压力无用，土铁也并未去抵命，便提出要土铁家搬出该村，搬到雷波县，眼不见，心不烦。无奈，土铁家为了息事宁人，只好搬到了雷波县。土铁家在雷波县住了近一年后，本家支的人认为，这样长期下去也不是办法。于是家支出面要求土铁家搬回。但土铁家害怕基石的母亲不饶人，再次发生冲突，就不愿搬回。6年后，基石的母亲去世，家支的人认为这是解决该案的好时机。于是再次要求土铁家搬回进行调解……最后，土铁家作出了一系列名目不同的赔偿（略），该案才告了结。

 

案例二[7]：沙马曲叶欠的日尼可370元钱。的日来讨债时，沙马曲叶的妻子约其尔子说，虽然我家欠你的钱，但你家占了我家的经济林地，现在你又来要钱，我家没法活了。这样，约其尔子就服毒死给了的日家。沙马家随后将约其尔子的尸体抬到了的日尼可家。的日家只好请来的日格坡德古处理此事，经过调解后，的日家作出一系列赔偿（略）。此案遂告了结。

 

案例三[8]：1920年冬彝族年前夕，各家各户都在准备柴火时，曲比古达生病，家里便请苏尼来占卜问挂。苏尼说：“古达生病，是因为曲比拉达家的鬼跑到你家来作怪的原因所致”。曲比古达听后，用马桑树和竹子做成木鞋，来到曲比拉达家的火葬场，将木鞋钉在火葬场内。事隔一月后，曲比拉达生病，古达得知以后，便对拉达说：“你生病，是由于我将木鞋钉进了你家的火葬场引起的”。拉达立即跑到自己家的火葬场去看，果然有马桑树和竹子做成的木鞋，十分愤怒。于是，一气之下跑回家，拿了自家的火药枪，来到古达家不问青红皂白，一枪打死了古达。

事后，拉达主动对同家支的人说：“我把古达打死了，我要去抵命。”来参加调解的德古（系本家支内的德古）们说：“杀人抵命，天经地义。但要过彝族年了，你最后还是吃了过年肉再去抵命吧”。拉达不同意，在古达还未火葬时，自己喝了马桑树汁自杀了。由于是自己自愿主动抵命，按彝族习惯法，免去了其赔偿。拉达和古达两人一起同时火化，两家对此也未结下冤仇，和好如初。

 

    这三个案例有助于我们探讨死给案与普通自杀行为的区别以及它的起因和目的。有关死给的定义在本文篇首已有叙述，但值得注意的是，并非由于“死给”这种规则的存在，凉山彝族地区所有的自杀行为便都是“死给”。上述案例中一、二均属“死给案”，而案例三中拉达的行为则只能算作是自杀抵命，而不能算作是死给，这一点从三个案件的法律后果中我们就可以发现。牛古基石和约其尔子的死均使对方产生了偿命或赔命价的义务，而拉达的死仅被视作是在为他杀害的人抵命，再没有新的法律关系产生。除案例三的情况外，娃子（奴隶）死给主子、儿子死给父母等等情况，依照习惯法也不产生任何法律责任。因此可以说，“死给”与普通自杀行为的区别正在于是否有“死给”之法律效果的产生，目的不明或依照规则没有效果的自杀，与死给是有区别的。

在凉山彝族社区中，习惯法为人们耳熟能详，死给者总是在熟知死给规则的前提下，通过自杀来利用规则，给对方造成很大的麻烦。如案例一中认为自己受到侮辱的基石和案例二中本来是债务人的约其尔子，案件最初的起因往往是微不足道的小事：死给者由于受到侮辱或打骂，自感气愤难平或自尊受损害，因而以自杀的方式来发动自己的家支[9]替己报仇。在这里，“死给”行为正是他们处境的一个转折点，原来也许是无理一方、债务人、甚至小偷[10]的死给者，利用“死给”这个“武器”，他们抹平了起因事件的是非曲直，获得了家支的声援。由于出了人命，死者的家支总是理直气壮的向对方寻仇，死给者从而改变了他们在法律、道德或心理上的不利地位。

很多时候，哪怕仅仅是死给的威胁，都是足以让对方恐惧的。如案例二中，基石的母亲并不一定真的打算死给，但土铁家由于惧怕承担她的死给产生的责任，只好背景离乡迁居它地，甚至在她去世之前不敢迁回。在这里，“流放”土铁一家的并不是习惯法的规则，而是基石的母亲巧妙的利用规则而产生的威慑力。当然，扬言“死给”威胁对方也不是可以滥用的，扬言者本身也要承受很大的压力，一般没有“胆量”死给对方者绝对不敢轻言死给，否则他的食言会糟来所有人的耻笑。正因为死给行为极强的目的性，它的对象一般是清晰明确的，死给者常在声称“我死给某某了”或“让某某给我出丧葬钱”之后才会自杀；即便在语言上没有表示，一般也会通过行为来明示，如在与对方冲突后立即自杀，或跑到对方家中、家附近自杀等等。从死给案的起因来看，它是无法使用所谓“刑事”或“民事”来加以归类的；而在凉山彝族习惯法内部的分类体系中，它属于“命案”的范畴，这种看似缺乏抽象性的归类，却恰恰准确的描述了死给案的起因、性质和法律后果。

 

（二）“死给案”中法律关系的产生和变化

 

不同的法律体系中存在着不同的法律概念、术语和逻辑，以致人们在借助另外一种语言或分析工具对案件进行描述的时候，对最简单的纠纷都难以赋予明确的意义。在对死给案件进行探讨时，我们遇到了同样的难题；“死给案”并不等同于现代法律体系下的任何一个“案例”，它的脉络并非是先在法庭之外具备了“案件事实”，又进入到一个法庭的狭小空间内被唯一的司法权力进行解剖，最后再产生出法律的效力，并对当事人予以约束。相反，通过观察我们可以发现，有关死给的习惯法规则不是在“德古”调处结束之后才开始产生效力；使习惯法得以实现的“权威者”，也并非德古一人；而案件的程序更是随着案件事实而复杂多变。死给案的这些特点，打消了我们运用诸如“起诉”、“受理”、“判决”、“执行”等等“熟悉”的套路和字眼来描述它的念头。所幸，美国法学家霍菲尔德（Wesley Hohfeld)为我们提供了一套实用的分析工具，他把卷入纠纷的人与人之间的法律关系概括为四组共八个概念，这些概念的简洁、明确和高度的抽象性使它们更适宜于对复杂文化背景下的法律现象进行描述[11]。它们如下图所示：

            

     人A                         人 B

               Ⅰ  请求权————————————义 务

               Ⅱ  特  权————————————非请求权

               Ⅲ  权  力————————————责 任

               Ⅳ  豁免权————————————无 权

 

其中每组中的两个概念均是两两相对的，按照霍贝尔的转述[12]，Ⅰ中的“请求权”意味着A有一种B必须按照他的请求进行行为的法律期待权；Ⅱ中的“特权”意味着A相对于B有根据自己的意愿行为的自由，B无权干涉；Ⅲ的“权力”意味着A有权自主创造一种新的法律关系影响和约束B；Ⅳ的“豁免权”则意味着A不一定要受B企图创造新的法律关系之行为的影响。

在死给案中，A的死给行为根据规则产生了一个相对于被死给者B的请求权，而B具有接受其约束的义务。这里需要注意的是：其一，A由于已经死亡，无法直接行使权利；并且在事实上，凉山彝族社会的任何一个纠纷也并非仅仅是涉案者一个人的事，而是会立即蔓延到家支，被家支视为集体的权利或责任。因此，行使请求权的是死给者的家支，而非其本人。其二，死给案中，“请求权”的内容不但可以是要求对方作出命金等一系列赔偿，也可以是坚决地要求被死给者自杀抵命，当然，这些要求必须基于习惯法的规定，不能恣肆。其三，当死给者的家支行使请求权向对方兴师问罪时，已经具有“执行”习惯法规范的行为（如兴师动众地逼迫对方赔偿或要求对方抵命）和性质[13]，也就是说，习惯法的规则在此就已经生效了；这里的效力与德古调解结果的效力唯一不同的是，后者的内容必须被义务方没有折扣的执行，而前者在内容上却还有回旋的余地，但这并不影响它对义务方明显的约束力。不少研究者从国家法得视角出发，生硬地套用“诉讼请求”这个源于西方法律体系的概念来描述习惯法的语境下类似于A方请求权的权利，这种不准确的阐释极易使人误认为这个“请求权”毫无约束力并且必须寄望于第三方（审判者）的权威来实现，这是明显不符合习惯法的规定以及案件事实的。如案例一所示，没有哪一种不具强制性的“诉讼请求”能够造成迫使对方当事人举家迁徙的后果。

 随着A的死给行为所产生的，不仅是“请求权”，还有A方家支的种种“特权”。请看以下案例：

案例四[14]：

阿匹五黑的老婆阿牛什因为家庭矛盾而吊死给阿匹。阿牛家听说后非常激愤，纠集人马准备来杀死阿匹抵命。他们将死者的尸体停放阿匹在家中，准备杀了阿匹后将两人一同火葬，还说哪个来拦就杀了哪个。阿匹一家问讯后连忙逃到山背后躲藏。“德古”马拉则闻讯后觉得救人要紧，不顾个人的安危自告奋勇的跑去调解。拉则去了以后，阿牛家介于他的威望暂时没有动粗，他就抓住这个机会说理。经过一番周折，阿牛家终于同意此事“用钱来解决”。马拉则指出，此案发生在夫妻之间，按照习惯法，金钱赔偿性质上不能算做赔命金而只能视为抚养金、悲伤金。各款项相加总共1300多元。结案时还打了一只鸡诅咒[15]，以表永不翻案。

 

案例五[16]：女方格其莫阿古与丈夫的哥哥发生矛盾后服毒自杀。后来，女方的娘家及家支跑来找沙马家报复。他们砸沙马家房屋和找沙马家人打架，宰杀沙马家禽畜来吃。沙马家只好找德古来出面调解。这样请来了马石一等德古调解。马石一规劝住情绪激动的格其家支，阻止了一场械斗。经过大量的说服规劝，最终使双方接受了调解结果。

 

案例六[17]：吉硕家和恩扎家世代通婚，吉硕××的女儿嫁给了恩扎××的儿子。但后来吉硕××打死了恩扎家的一个男子。恩扎××不服，于是，就到吉硕家所在的雷波县抢吉硕××的娃子（即奴隶）全家，以示报仇。吉硕××的女儿认为，抢了她娘的娃子很伤自己的面子，于是，就服毒死给了恩扎××家。女儿一死，恩扎××家就按彝族习惯法“格木格勒”的规定，给死者一套完整的丧服和一头牛，以示自家已认识到错误。同时恩扎家请了家支内部的头人及德古来进行调解。调解过程中：家支头人和德古首先要求恩扎××家支付“格木格勒”（劝解金，即1头牛和1匹马，实际为10锭银子）给吉硕××家，以平息吉硕××家的怒气，不让事态扩大。支付过后，案件的调解才真正开始。随后，德古们整整用了7天7夜的时间，才将此案调解好。

 

由于死给行为而产生“特权”的情况在上述案件中得到了充分体现，如案例四中，阿牛家支带有诅咒性质地将尸体陈于对方家支、扬言杀死阿匹；而案例五中，女方家支则在被死给者家中肆无忌惮的实施打、砸、抢并宰杀牲畜，这些在通常情况下为习惯法所严禁的行为，当死给发生后却为习惯法所纵容、甚至指引，使得同样具有家支势力的被死给者只能无可奈何地避让容忍，毫无干涉的权利。

同时，要阻止死给者家支行使这种“特权”也并非没有办法，我们注意到，案例六中恩扎××家按照习惯法先后两次支付了“格木格勒”，正是他们及时的支付，本来剑拔弩张的吉硕家暂且平息了怒气，没有进行“打砸抢”的行为，事态也没有再扩大。当然，这里的意思并非是说不支付“格木格勒”，就必然会有“打砸抢”的行为，而是表明在死给案中，双方的行为选择决定着案件的过程，死给者一方行使特权是为了向对方施加压力，从而为请求权的内容最大程度的实现增加筹码；而被死给者一方则通过诸如支付“格木格勒”之类的行为[18]缓解压力，避免矛盾激化。另外，第三方（纠纷的调解者）的介入是否及时和有效，也决定着事态的发展和最终的结果。由此可见，死给案的进行过程完全不同于国家法体系下一个已经进入庭审程序的案例，案件事实的展开和规则的运用并行不悖的进行着，双方当事人和调解者的选择决定着案件的矛盾冲突是在消减中最终化解，还是激化而发展为冤家械斗。从案例我们可以看到，与包含着现代法律精神的国家法相比，习惯法具有开放性、灵活性的特征，案件的解决并非交给一个独享审判权力的专门机关在封闭的程序中完成，而是为当事人提供了更多随时“参与”到纠纷解决中的机会。从总体上看，彝族习惯法赋予人们的权利和义务是相对平衡的，当事人通过积极参与和合理选择，能够有效地避免矛盾的急剧升级，从而避免更大的损失，维系社会的总体和谐。

 

（三）决定案件结果的多种因素

 

美国学者唐·布莱克（Donald Black）曾站在法社会学的视角提出“法律的两种模式的理论”[19]，其一为法律的“律师模式”，或称法理学模式，在这种模式下，有如从业律师和法官等法律人总是例行公事地探求法律的规则是如何逻辑地从案件事实引出一个特定的法律评价，而不考虑规则外的因素和案件的社会结构。与这种模式相对的，则是法律的“社会学模式”，后者依然承认案件的法律核心——针对事实和证据的法律条文，但它同样关注当事人的社会特征及案件的社会结构，也就是那些没有反映在规则当中，却在事实上影响了案件结果的因素。在探讨习惯法时，采用“社会学的模式”来对法律规范进行分析是尤其必要的，因为在这个既便是形式上也不存在“法律独立”的社会中，抽象的习惯法规范虽然也是“案件的法律核心”，但它们从来不被机械地适用于案件事实，而是在和解或者调解的过程中呈现出较大的张力和灵活性。由于规则以外的因素常常影响着案件的结果，因而在这个意义上，习惯法不适宜于参照“通常”的理解而被认为仅是一些法条的集合，只有通观规则之外的宗教、伦理、人情等等复杂的因素，才能正确认识到这些地区法律运行的真实面貌和习惯法的特质。在对凉山彝族死给案的考察中，我们体会到各种“干涉变量”对规则的影响和改变，请看以下案例：

 

案例七[20]：阿何阿尼（男）和吉达吾各（女）从小订有娃娃亲，成年后结婚，两个家支也开过亲（即有过通婚史）。婚后两人从大家庭中分家出来独立一起生活后，吉达吾各以男方人长得不帅为由提出了离婚。经过两次调解劝说，女方坚决不愿维持这段婚姻，一气之下吊死在阿何阿尼（即夫妻两人的）屋内大梁之上。按彝族习惯法来说女方吉达吾各死给了阿何阿尼。出事后，双方请德古出面调解。

女方家认为，在此前已对女方进行了劝说教育，但是自己的女儿吊死在男方家的大梁上，应作为黑案[21]处理。男方则辩称,虽然女方不喜欢自己，但自己从没有动过她一个指头，可以说是“棍棒没用一根麻秸杆打过她，铁器没有动过一根针来刺过她”，是她自己吊死，所以应以花案处理。在定性过程中双方争执激烈。吉达方的莫达（有决定作用的头人们）十分激动。德古们找来了女方吉达家的头人商量，并由男方付给“莫果者”（劝兵金）白银1锭。头人这才下令撤回家支人员，缓和局面，之后，德古们又开始进行调解。首先按习惯法，男方杀一头“口阿坡勒”（意为勿须开口的牛），并打一百斤酒，向女方道歉。然后德古向男方家说明，按习惯法女方吊死在野外，离房子远是白案；死在房屋四周的树上等，则为花案；而死在屋内大梁上等，则为黑案。这个案子按黑案处理是铁板上订钉十分明确的。接着又向女方家劝说，这头牛不论大小“一个鸡蛋毛长鸡毛，也是一只鸡；一截树桩生了牛毛”就算一头牛。男方已出“克阿坡勒”已有致歉之意，并由男方给女方1件披毡和1条裙子的“革木革勒”（即全套服装）。调解结果，此案被定为黑案。

案件定为黑案后，德古直接按照习惯法的规定进行了判决，男方向女方作出了一系列的赔偿并举行了“西谷则”仪式。

 

案例八[22]：98年12月，者马合被村里安排去守绿肥，他认为阿俄莫成乍的一只羊进入了绿肥地，但她却不承认，双方为此发生争吵并有撕扯行为，邻居把他们劝开并作了调解。邻居们认为按照彝族习惯法，男子出手打女子是不对的，男方应向女方赔礼道歉，而且应杀牲口招待被打女子，于是要求者马合向阿俄莫成乍道歉，但阿俄莫成乍却关上自己的房门拒绝者马合的道歉。三天后，阿俄莫成乍关上房门在自己家里服敌敌畏死给了者马合。发现死人后，村里就派与者马合同家支的者依拉去请德古阿古约阿木和吉狄拉合前来调解，村里的支部书记、村长和会计也参与了调解，同时村里派人去请阿俄莫成乍的娘家人，但阿俄的娘家人拒绝前来，并且威胁说：“如果者马合不偿命，他们就不会安葬阿俄莫成乍。”而且死者的丈夫吉狄格约也认为是由于者马合打了阿俄莫成乍，让她感到羞辱才服毒死的，所以责任全在者马合。

调解持续了五天五夜，仍然没有效果。因为阿俄家支扬言要杀掉者马合，阿古约阿木德古就将者马合藏到了飞普村办公室的一个空房子里。德古对阿俄家支的人说：“人已经逃跑了，让我们坐下来解决这件事吧！”阿俄家支同意了，者马合家杀了一头“不开口的牛”（克阿坡勒）给阿俄家支的男性吃，以示道歉，后又杀了一头牛给阿俄莫成乍娘家的姐妹吃。另外还买了头帕、披毡、衣服、裙子和鞋子等给死者穿，最后又杀了两只羊来招待阿俄莫成乍娘家的舅舅。在这些抚慰性质的赔偿后，德古劝慰阿俄家的人不要得理不饶人，“莫多略阿史”（意思为：除了人命后，就不要过分追究了）。在其耐心劝说后，双方家支终于达成了最后协议：

1、者马合家出3000元钱给死者的丈夫家作安葬费；

2、者马合家出200元“莫者”（即调解费）给阿古约阿木、吉狄拉合德古和村里的支部书记、村长及会计；

3、者马合家再出100元给吉狄家（即死者夫家）出面接待安葬的人。

 

从以上案例我们可以发现，彝族习惯法并不缺乏具体细致的规则，“节威”在考虑死给案赔偿细节方面的合理、周全，几乎可以说是令人惊讶的。死给的地点、方式、被死给者的行为与死给行为的因果关系，均决定着案件的性质（黑、花、白）和赔偿的额度。经归纳，习惯法规范对死给案的界定和分类有如下标准：

（1）死给的地点：可分为被死给者家中、家附近、其他地点三种，离被死给者的居住地越近，其法律责任就越大；

（2）死给的方式：有跳崖死、投水死、服毒死和吊死四种，根据死给方式的不同，赔偿的具体项目就不尽相同；

（3）因果关系：被死给者是否曾侮辱、打骂死给者，被死给者行为的性质，均决定着案件的性质及后果；

（4）死给者与被死给者的社会关系：包括两者的辈分关系、性别关系、亲属关系（是否本家支，是否姻亲）和等级关系几种，关系不同，死给的性质和赔偿项目均不同。

以本家支男性吊死死给女性的命金[23]为例，三种性质案件赔偿的具体项目和额度为：

赔款 项目   案件性质	命,     价   (锭)	悲   伤   金 (锭)	调   解   费 (锭)	打露水金 (锭)	见   面   金 (锭)	和   睦   金 (锭)	立   誓   金 (锭)	禳邪超生金 (锭)	超度送终金 (锭)	子女抚养费 (锭)	女儿出嫁陪奁 (锭)	舅   父   (锭)	祖   父   (锭)	外   祖   父 (锭)
黑 案	17	1	1	0.5	1	1	1	3.5	7.5	7	5	15.5	3.2	3.2
花 案	13	1	1	0.3	1	1	1	1.7	5.5	5	3	9.5	2.2	3.2
白 案	9	1	1	0.2	1	1	1	1.2	3.5	3	2	7.5	1.2	2.2

（注：死给未婚妇女或婚后丈夫去世的妇女（不再嫁人的）没有命金。如死给有夫家的妇女，命金由夫家负责赔偿。）

 

从表格复杂的赔偿项目中，我们对习惯法规则的细致周全即可见一斑；而在上面所列举的四个分类标准中，选取某一分类标准下的某一个因素，与其他分类标准中的因素任意配对，便形成了一个排列组合式的赔偿项目图；上表列举的仅仅是本家支男性吊死死给女性，那么还有本家支男性跳崖死给女性、女性吊死死给男性、跨家支男性吊死死给女性……每一种排列组合的赔偿项目均不完全相同。例如，服毒死给案的赔偿项目需增加一项称为“都和木”(抢救服毒者马)的款项，合1锭银子；而投岩死则需增加用一只母羊和一只羊羔举行“唤魂”仪式的款项，合1.5锭银子。这些繁复的规则，不仅被彝族民间的法律人“德古”烂熟于心，就是普通的民众也常常是通晓的；一些案件中，死给者有意选择能够带给被死给者最大麻烦、让他赔偿最多的死给方式，而事实上，他们所预期的法律后果也总是得以实现的。

在我们找到了死给案“法律的核心”之后，同样无法忽略的，是跟案件处理有关的每一个社会因素。唐·布莱克在其《法律的行为》中指出，法社会学使得现代法学不得不去直面现实：法律条文本身并不能完全决定案件，每个案件都有其相应的社会特征，这些社会特征总是或多或少的必然影响着案件的最终结果。因此，在审视一个案件时，我们无法忽略与案件处理有关的每一个社会因素，这些因素共同构成了修正和改变核心规则的“干涉变量”，它们具体可以包括当事人各方的关系、文化距离、社会地位和力量、在案件中的态度、第三方及其他组织（包括国家）的参与程度、替代解决方法的可利用程度等等。在这个意义上，没有哪两个案件会是完全相同的，在死给案中，即使被习惯法规则同样界定为“本家支男性吊死死给女性”的两个案例，在实际的解决过程中也总是受到法社会学通常所说的“差别待遇”，从而使得最终的处理结果不尽相同。如案例八中，死给者一方强硬的态度直接导致了案件的程序复杂、调解困难，在这个案例中，赔偿实际上是分两次进行的，第一次的宰牛杀羊、给死者提供衣装，是在“德古”的斡旋下，被死给方为了防止流血冲突而作出的安抚性赔偿；其目的仅仅是为了双方能够做下来谈，用彝族人的话说叫做同意“用钱来解决”，而不是陷入械斗；而第二次的3000元，才是对死给方正式的赔偿。

尽管习惯法对于死给案赔偿项目的规定极为细致，但由于当事人的态度不同，实际履行的赔偿时常会因“案”而异，这仅是“社会因素”影响案件结果的一个例子。除此以外，我们也注意到另一些因素，如在有的案例中，由于当事人双方平日关系亲密，死给者自身又有一定的过错，死者一方家支常常表现出极大的宽容，有时甚至没有做出任何项目的赔偿，仅由被死给者一方打酒杀牲赔礼，对方便毫无怨言了。另外，德古介入案件的时间，当事双方家支力量的对比，社会舆论等因素均可能使那些在规范的逻辑意义上出同一辙的案件，在最终的结果上却大相径庭，抛开法律的“社会因素”，是无法正确理解死给案的。

上述分析不仅体现出“社会学模式”在诠释法律实际运行时的优势，同时也反映出习惯法规则在运作中不同于国家法的特征。在具有现代法律特征的国家法体制下，决定案件结果的因素在理想化的层面上，似乎只应当是规范和进入规范逻辑中的“事实”，除此以外，一切无关的事实和可能干扰审判独立的因素，都应该被严格排斥于审判活动之外。这种要求规范与事实相分离，法律与宗教、政治和伦理相分离，追寻法律的排他性的机制，被日本法学家千叶正士称为西方法的“拒斥挑战机制”。在这个机制下，“法律被限定为一种经过专门认可的正式规范体系，从而将人类社会生活的所有其他方面及其后果统统清除出法律世界而归入到事实之中”，“通过这样一种明确的限定，法律就有权利不考虑任何社会现实的挑战。”[24]与此不同的是，作为本土法律的习惯法并不具有这种所谓“拒斥挑战机制”的存在，相反，习惯法的“规范与事实的界限常常看作是不确定的，毋宁说法律世界时刻准备着接受事实世界的介入”[25]。在凉山彝区，做为“外来法”的国家法并不为乡土中的彝族人所熟悉，它具有严格的形式特征，要求规范依照程序和逻辑准确地适用；与此相反，产生于本土的习惯法被人们所熟知，它与当地的风俗民情、宗教伦理具有开放、互融的灵活互动关系，这使人们更能轻松地参与纠纷的解决并且对结果进行预期。

在习惯法的领域中，由于和解精神的贯通和调解的广泛运用，影响案件结果的“社会因素”堂而皇之的发挥着作用，使习惯法规则表现出变易性和伸缩性。不同的是，在国家法体系下，尽管表面上相同的案件在事实上时常受到“差别对待”，但在法理上，这并不被正视和认可，而通常被视为是对“司法独立”和“法律公平”的挑衅和破坏。对此我们的看法是，无论在何种法律体制下，社会因素影响案件结果的现象均是无法避免的，并且，对于公民权利的保护而言，这种影响既不是“尽善”的，也并不是“尽恶”的。我们既需倡导现代法律精神中的公平正义，防止由于规范的任意曲张而产生的不公与歧视，也需要吸取习惯法体系下“和解精神”的养分，正视个案的差异，防止那些过分追求形式逻辑而对当事人和社会都无益的生硬判决。

 

二、“死给案”的社会与文化解释

 

在前文对死给案的分析中，我们已经可以隐约感到，它超越了事实—规范—结果的形式逻辑过程，甚至超越了法律本身，而成为一个以法律为核心的社会现象和文化现象。凉山彝族传统社会有其独特的社会结构和文化价值观念，只有将死给案置于凉山特殊的社会和文化环境中，才能对其进行合理的解释，这些“自生自发”的规则和法律现象，总是与其产生和生存的环境天造地合，相互支持并且相互描述的，正如萨维尼（Savigny）指出的那样，法律与所有的文化现象“不是分离开来的，而是一个民族特有的机能和习性，在本质上不可分割地联系在一起”[26]。

 

（一）“家支”——死给案产生的社会基础

 

社会人类学结构主义的观点认为，个人在社会中只不过是一个“角色的扮演者”，一切行为只在结构规范所构成的系统内才会有意义，只有明确了“社会的结构”，才能真正找到构成这一结构的各部分所起到的功能和作用。在试图解释死给案时，我们无法避开凉山彝族的家支组织和家支制度，一切死给案的发生和解决都是以家支或家支间的关系为背景的。家支制度构筑了凉山彝区人与人之间最基本的社会关系，同时也支配着人们最基本的行为模式。有的彝学研究者曾将凉山彝族社会概括为“家支社会”，而将凉山彝族习惯法描述为“家支习惯法”，足见“家支”组织在凉山彝区的重要性。理解家支，正是理解死给案乃至整个习惯法规则体系的钥匙。

“家支”为彝语“此威”的习惯称谓，意为“同祖的弟兄”，它是彝族社会最为重要的社会组织。家支虽由原始时期的氏族演化而成，但它并不完全等同于人类学中的氏族、胞族等概念，它是彝族社会所特有的、以父子连名谱系[27]为纽带而构成的家族联合体。随着父系家族的不断繁衍，家支谱系往往可长达几十代；而谱系可以回溯至同一父系祖先、具有一个共同的家支名又互不通婚的血缘集团，便称为一“家”（彝语称“措加”或“措西”），一家之下再分“支”（彝语称“措吉”），支下分房，房下有户，这个网状的血缘群体便被统称为“家支”（如下图所示）。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

家

支配

支

房

房

户

户

  

当然，家支组织亦并非随着人口的繁衍而无限扩大，随着支系数量的增加和各支系枝叶的繁茂，有的“支”便通过“作帛”仪式从“家”的主干上断裂下来，重新成为一家，这时，新家支与原来的家支便可以互相开亲（通婚）了。在没有形成支配整个社会之统一政治权力的凉山彝区，家支之上并无约束，家支之间亦不能相互统辖。这样，家支已不仅构筑凉山社会的“细胞”，同时也是一个个高度自治的“独立王国”。家支在彝族社会中具有极为重要的地位和功能，它对内维护统治秩序及社会秩序、保护家支成员的安全、处理各项事务、扶危救困、教育成员；对外则以家支的名誉实现征服、御敌或者联姻、结盟。家支作为一种集经济、政治、军事、教育以及社会救助等等功能为一体的社会组织，实际上已经起到了政权组织的作用。

正因为家支在彝族社会中特殊的地位和功能，彝族人对它是极度依赖的，个体人格总是依附于家支的整体人格而存在着，人们在幼年时期便熟背家支的谱系甚至分布情况，以便随时能够证明自己的身份、获得家支的认可和帮助。彝族人从生至死均离不开家支的庇护，受到侵害时，家支会同心协力为当事者主持公道；婚丧嫁娶、灾祸农忙时，家支会倾其财力人力相助；出门在外只要找到自己的家支，哪怕身无分文也不会衣食无着，正如彝谚所云：“猴靠树林活，人赖家支存”。习惯法与家支的关系是紧密的，首先，家支是习惯法的执行机构；其次，在家支组织中，个体在家支中的身份决定了其最基本的权利义务；其三，家支组织又是法律责任的承担者——除了习惯法特别规定需由个人承担法律责任的情况以外，没有哪个案件仅是当事人个人的事情，个体所遭受的侵害或者个体所犯下的罪孽，立即会延伸到整个家支，继而以“家支”而非个人的身份参与到纠纷中去。这就是死给案在死给者自杀后仍然产生如此之多的法律后果的原因，如果法律的权利随着当事人生命的消亡而消失，那么死给案也就无从存在了。以下两个案例体现出家支在死给案和习惯法中的功能和意义：

 

案例九[28]昭觉县古里区×××公社海来C的父亲海来A，向海来B借钱时发生了争吵，被海来B打伤。经家支调解，海来B两次打酒，赔礼认错，事情已经了结。事隔一天，海来A要去亲戚家奔丧，被儿子海来C阻拦，海来A服毒自杀。海来C本来就对海来B殴打其父不满，于是，就在海来家支造舆论说，海来A是被海来B“逼死的”、“打死的”，要求按习惯法由海来B偿命，或开除家支，或赔偿人命金。海来C动员了其他区乡的海来D作为家支长辈多次召集家支会议，商议处理海来B。海来C还派人到金阳、屏山、美姑、昭觉等地串联，按习惯法派粮派款，准备召开家支大会。1981年10月11-13日，海来C召开了来自4县300多人的海来家支大会，宰杀耕牛9头、羊4只，猪1只，消耗粮食500多斤，酒200多斤。会上决定海来B若不愿在12月3日前自杀偿命，就开除家支。家支大会的与会者们还打牛、喝血酒，要求海来家支全体成员今后按习惯法办事。

 

案例十[29]  马牛牛（女）精神不正常，到处偷玉米吃，被海来、海日两家的孩子们发现（当时这些孩子们只有7、8、9岁），当面羞辱马牛牛。于是，马牛牛就跳崖死给羞辱她的小孩家，即海来、海日家。当时，1958年由于众所周知的原因，本案没有通过习惯法来解决。等到1985年，旧事重提，马牛牛的兄弟来找海来、海日两家。

由于本案历时久远，且小孩们也长大成人，马家邀请了包括海来马尼在内的十几位德古调解此案。德古们认为本案为花案（性质比较严重的案件）。调解后的处理结果为由海来、海日两家向马牛牛的娘家及夫家作出了习惯法规定的数十种项目的赔偿（略），并举行“西谷则”仪式表示永不反悔。

 

案例九为典型的家支内死给案。案中的海来C通过大串联的方式调动了整个海来家支的力量，家支大会严格的执行习惯法，逼迫同为其成员的海来B自杀偿命，否则就要开除家支[30]；而案例十则为典型的跨家支死给案，总共涉及被死给者两个家支、死给者的娘家、夫家共四个家支，调解的场面极为宏大，赔偿项目非常繁复，连“德古”都去了十几个。通过两个案例，家支为死给者寻找公道的两种不同方式清晰可见：对家支内死给，家支通过严格执行习惯法来惩罚罪者，实现死者愿望，维护家支内部的秩序和团结；而对于跨越家支的死给，家支则代替死给者本人，义愤填膺地向对方家支寻仇索命。彝谚有云，“怕家支怕得发抖，想家支想得流泪”，家支对于彝人，正是同时显现出威严的执法者以及权益的维护者之双重面貌。因此，正是在“死给—家支主持公道—死给者达到目的”这个连贯的过程中，死给行为才产生了实际的“意义”，死给者选择死给，正是在向家支求援，因为他将自杀的行为作为启动家支执法或复仇的机制。死给者所失却的尊严和生命需要依靠家支去找回，而实际上，家支也总是实现着其成员的预期，在成员有难或遇难时，家支组织恪守着千年来的神圣规则，用尽全力为其排忧解难、主持公道。在我国其他的少数民族群体中，也有一些与死给类似的观念或规则，如壮族习惯法规定，丈夫虐待妻子致使自尽的，按照打死人命处置，与此关联的同样有赔人命和以聚众闹事的方式施加压力；此外，德宏景颇族的人命金、广东连南瑶族的吃人命等等，也都部分地具备了上门杀牛吃喝、以械斗相威胁以及家族连带赔偿等因素[31]。然而，这些法律现象也仅仅是与死给“相似”，绝非“相同”，其中最大的区别就在于凉山彝族的死给者是在利用规则，主动调动家支力量去实现己愿，在这一点上，我们尚未发现相同的例子，死给案或许是凉山彝区独一无二的的“文化特例”。

 

（二）“死给”的功能

 

在“功能主义”的视角下，一切文化现象都具有其特定的“功能”。综观死给案我们发现，妇女或者弱者死给的机率相对于男子或强者要高得多，这证明死给行为在本质上是被死给者利用死给的规则，借以改变自己的不利地位，挽回尊严和面子的方式。我们在越西县探听到的一个案例中，多年以前，一位名叫阿支的姑娘爱上了自己的表哥（在彝族习惯法中，姨表婚是严格禁止的），而她家却把她嫁给了另一家支的人，阿支执意不从，为了反抗，她盛装吊死在了夫家的房梁上。在这个忧伤的故事中，我们难以为追求爱情的阿支姑娘找到另外一种解决问题的方式，她的自杀不是简单的徇情，她以死给的方式使得夫家落得人财两空。由于婚姻不幸而造成的死给，可以说是难以数计的，这种自杀类似于杜尔凯姆(Emile Durkheim)在《自杀论》中所描述的由于个人与社会关系的疏离而导致的“自负型自杀”。然而具有特色的是，这种自杀在个体生命消灭的同时还报复了给自杀者带来痛苦的根源，完成了悲壮的一击，点燃了报复的导火线。 

然而，我们也不能仅仅看到死给引发纠纷、替弱者寻仇的一面，在另一面，死给恰恰是抑制纠纷最有效的手段。来自林耀华先生关于械斗之著述的一个典型例子是：在紧张激烈的冤家械斗中，只要参加的任何一方有妇女出面调停，械斗就必须立即停止。通常情况是由黑彝妇女盛装入场，要求双方休战，否则她会感到没面子，脱裙裸体地蒙辱自杀；如果她自杀死给于阵前，坚持械斗的一方马上会遭到谴责，死者的夫家、娘家将会联络一切力量，使敌方陷入全军覆灭的境地，因此，在通常的情况下，是没人敢于冒天下之大不韪而坚持械斗的。这种让人联想起萨宾妇女制止罗马人与萨宾人战争的壮举，显现出死给行为的另一个侧面：由于在正常的社会序列中，地位低、势力弱小者的言论时常没有分量，难以产生效果；但在借助死给的威胁后，他们的话语即刻产生了“放大”的效果，由于畏惧死给的恶果，人们不得不严肃对待威胁死给者的言论。在凉山彝族社会中，死给为弱势者提供力量，或完成复仇，或抑止械斗，这样的双重功能，是其他行为所不能替代的，这也是死给案广泛存在的原因。

 

（三）死给案的文化解释

 

在凉山彝族地区，“死给”是人们习以为常、不足惊讶的现象，我们所寻访的每一个“德古”，几乎都能讲出自己亲自解决的若干个死给案件；但对于来自现代社会的“异文化”观察者来说，由于文化的隔阂，他们很容易将死给等同于“自杀”，或者干脆将其视为无法理喻的现象而以“愚昧”、“野蛮”等词汇来贬抑“死给”。“死给”所遭受的境遇，某种程度上恰如本土法在现代社会中的遭遇一般，它们或被人们运用现代法律体系下的概念或观念来加以误读，或被简单地加以贬抑和否定，而很少被耐心地放入其存在的文化背景中，放入这些知识的使用者的生存环境中去加以审视。杜尔凯姆认为，“自杀”应当理解为一种“社会现象”，而不仅仅是简单的个人选择，无论哪个社会里的哪一类自杀，都无非是人类行为或其社会逻辑的特定表现。如其所言，死给案与凉山彝族社会特殊的宗教观念与价值观念不无关系。

与彝族同为彝语支的纳西族社会有比较突出的徇情自杀现象，这与纳西人受东巴文化对死后爱情世界之渲染的鼓励关系密切，尽管纳西人的徇情自杀也有反抗和逃避现实的因素，但对来世幸福的追求是自杀行为十分重要的原因。相比之下，“彝族的死给缺乏对来世的憧憬，而是现实冲突的一种延伸，选择死亡的目的仍在于现世的竞争”[32]。彝族人死给的动机的确是“此世”而非“来世”的，然而彝人“灵魂不灭”的宗教观，也时刻影响着他们对生死问题的思考和对生命价值的衡量。在彝族社会的价值体系中，超越生命的价值广泛存在于人们的心中，彝族人尚勇轻生、极重尊严，这使得人们在死给的时候显得“义无返顾”。彝族男子从出生伊始便受到尚武的教育，他们类似于日本历史上的武士阶层，平时从事畜牧农耕，而械斗时则人人都是战士，黑彝男子更是以舞枪弄棒、骑马摔跤作为一种日常的生活方式。他们尊崇“扎夸”（战场上的英雄、勇士），勇敢好斗，从不畏惧死亡。同时，彝族民众尤其是彝族妇女，又有极其强烈的尊严感，一旦有任何原因使得她们感到羞耻和没有面子，她们就可能选择死给，为自己或自己的家支洗雪耻辱。导致彝族妇女“蒙羞”的诱因是很多的：被辱骂、被人怀疑有偷盗行为、被怀疑对夫不忠、外遇被发现而感到脸上无光、甚至在公共场合不慎放屁出声都可能致使她们羞愤自杀。在彝族谚语中，“羞”与“死”的关系是这样描述的：“人死是一天，羞耻是一世”、“羞人则死人，跳马则断鞍”；王昌富先生在研究彝族的伦理观时，甚至指出尊严与“羞”（彝语称“硕”）在彝族文化中居于其伦理道德观念的核心，是为人之本。因此，“知羞”与“不知羞”已经成为彝族民间对人进行分类的标准，犯罪犯错而含羞自尽者光荣，不敢自尽者则可耻。彝族人正是在这些后天习得的文化观念和社会整体的舆论环境中，承袭着死给的风俗，造就了一个个的死给案。脱离开彝族文化来审视死给，它是荒谬而不可理喻的，而走入到死给案发生的文化环境当中，它又显得如此的合乎逻辑和顺理成章。

 

三、结语：法律的冲突——由“死给案”引发的思考

笔者04年在越西县调查时，曾在一位担任乡调解员的朋友口中偶然探听到一个发人深省的案例：02年，A家的一位女子A因邻里纠纷服农药死给了B家，该女子的父亲遂请来德古C并召集家支成员，向B家讨还公道；当B家正准备依照习惯法筹集资金赔命价的时候，B家一位在西昌市工作的年轻人D得知此事后，觉得“很亏”，遂劝说B家的人不要赔钱，反而跑到公安局和法院状告A父及德古C 对B家有“敲诈勒索”的行为。由于A家在按照习惯法行使“请求权”的过程中，确实有召集众人威胁B家，要求B家赔钱的行为，固县公安机关介入此事后，先后拘留了B父和德古C，二人后被法院分别判处2年和1年半的有期徒刑。这是一个最让我们感慨的案例，在这个案件中，由于两种法律体系的同时介入，我们感受到了彝族习惯法与国家法之间针锋相对的激烈碰撞。“死给案”还是“敲诈勒索案”？面对同一个法律事实，习惯法与国家法却产生出完全相反的法律评价，这使我们不得不面对一个不容乐观的现实：在作为“外来法”的国家法与作为“本土法”的习惯法二元并存、复杂互动的少数民族地区，法律的隔阂与冲突依然占据着上锋，人们所企盼的“融合”仍然在迷茫地摸索之中。

人类学和社会学对法学的启示，便是将法律作为社会整体的一部分，视作文化的要素之一。这就要求人们不仅要关注法律的规则本身，同样需要诘问的是它因何而产生，如何来解释，它在整个运动的社会机体和人们的生活中发挥着什么样的作用。这样的视角，使得法学家不再能将自己封闭在一个“纯粹”的容器中，以分析实在法的结构要素为乐；而他们必须正视的，是法律及其有关的一切要素，包括其内部的文化机理及其在社会现实存在中的多元。在对死给案的分析和解释中，我们深刻体会到彝族习惯法源于文化深处的独特性，而文化的差异对法律的借鉴和移植提出了一个难题：制度可以轻易地移植，而制度产生的历史和文化背景却难以复制，无论我们多么善于借鉴和引入外来的法律制度，但我们却没有实现“法治”的现成的经验。

一些民间法研究者曾满怀激情地提出解决“国家法－习惯法”法律冲突问题的构想，他们对习惯法的具体规范加以细致的分类和剖析，从而指出“哪些法律关系应当由国家法调整”，“哪些应当让位给习惯法调整”，“哪些习惯法应当通过引导进行改革”……实际上，他们在质疑了国家法一统天下的法律理想主义之梦时，却又陷入了另外一种法律的理想主义之中——法律不是可以任意拆卸和拼凑的积木，而是扎根于文化土壤中的树木。当死给案这样的文化特例尖锐的摆在面前时，我们不禁要疑问，产生于不同文化背景之中的法律制度，究竟如何能促使它们的融合？它们究竟能在多大程度上真正融合？在今天的凉山彝族社区中，国家法往往仅是一种威慑力的象征，而极少深入到对人们日常社会生活的调整之中，人们对它的理解和利用，均是极为有限的。事实上，自民改以来，多次试图利用外力消灭或改变习惯法的斗争都未能奏效，人们心中对传统的依恋是显而易见的。值得担忧的是，大刀阔斧的法律改革不仅难以建立起新的秩序，反而可能毁灭旧有的秩序，哈耶克曾经警告，那些改造自生自发的法律的计划，“就像寻求任何幻想一样，追求无法企及的目标，也极可能产生人们在预见到它们的情形下原本会竭尽全力加以避免的那些结果……而许多可欲的目标也就被白白牺牲掉了”[33]。有学者在描述凉山彝族习惯法的现状时，曾尖锐的使用了“断裂”一词，他不仅指国家法与习惯法在法理层面上的冲突与分歧，也指凉山彝族地区在异文化的猛烈冲击之下、在一种自上而下的压力所导致的社会急剧转型之中，传统法律与道德的失落所产生的秩序真空。

后现代哲学兴起之后，人们不再迷信那些本质主义的论调和大写的绝对真理，在法律的层面上，由于对权力背景下“话语霸权”的颠覆，任何一种法律体系都不再有绝对凌驾于其他法律体系之上的合理性，法律的终极标准不再是意识形态的话语，而是“社会的福利”，“未达到其目标的法律规则是不可能永久的证明其存在是合理的”[34]。当国家法失去了取代社会内部多元法律体制的绝对合理性之后，对于包含着独一无二之文化特性的民族习惯法，最明智的态度或许是在一个宽松的政治和法制环境中，尊重人们的文化选择，引导它们“自由地生长”，“而非自上而下地迫使其生长”，更非使用行政权力禁止其生长，那么它们就可能“以一种更为快捷的方式获取适当的发展形式”[35]。在这里，我们并非是想让“本土资源论”成为“另一种文化霸权”[36]，更不是想“复古”，而是呼吁在反对西方法律中心主义的前提下，合理地调试移植法与“本土资源”之间的矛盾，冷静地摸索出一条适合中国社会的、特有的法治现代化之路。

 

                                        

 

 

作者：李剑

单位：中央民族大学