试论戊戌变法对清末法制变革的影响

内容提要:戊戌变法作为近代史上的政治改良运动和思想启蒙运动，对中国的近代社会产生了深远的影响。那么在民族危机和社会政治危机背景下所进行的清末法制变革是否也受此影响呢？笔者从清末法制变革的思想基础、制度基础和法律框架等方面来考察与戊戌变法之间的关系，说明戊戌变法对清末法制改革的影响。

关键词:戊戌变法 清末法制变革 法理派礼教派

戊戌变法运动是我国近代史上具有重要进步意义的政治改良运动，反映了甲午战后，清政府日益腐败，民族危机进一步加深的形势下，维新派主张富国强兵和抵御外辱的强烈愿望和要求。维新派试图通过对中国封建的政治、经济、文化、军事等方面进行资产阶级改造，建立资产阶级君主立宪制国家。

虽然戊戌变法运动在慈禧为首的清廷顽固派的血腥镇压下以失败告终，但是它对中国近代社会的影响是深远和多方位的。为中国法制近代化奠定初步基础的清末法制变革同样在多方面受到过戊戌维新派思想的影响，其对中国法制的近代化进程有着不可忽视的贡献。徐忠明在《晚清法制改革的逻辑与意义》中指出：戊戌维新既是洋务运动的延续，又是清末“新政”改革运动的序曲。[i]王继平所著的《幻灭与新生》中“戊戌变法与19世纪末年的社会法制观念”一节以鲜明的观点和可靠的史料论述了戊戌变法带来了晚清社会法制观念的变化，标志着一种新的法文化的新生。清末法制改革是在内忧外患的背景下，清政府不得已而为之的，改革过程中大量的西方法思想注入其中，西方法的法律体系、法律原则以及法律制度被移植。这样大规模的法律移植是需要准备和基础的，西学在中国的传播从19世纪60年代洋务运动时甚至更早已经开始，在戊戌变法时期更为广泛和深入，无论在法律思想还是制度框架上都对清末法制变革产生影响。

一、戊戌维新派的法律思想概述

维新派的法律思想是指以康有为、梁启超等人为代表的，以学会、报刊、学堂为阵地，主张和宣传维新变法、实行资产阶级君主立宪的法律思想。主要体现在：

1. 维新变法，发展资本主义

甲午战后，中国面临亡国灭种的危机。仁人志士纷纷寻求变法图存之道。梁启超说：“唤起中国四千年之大梦，实自甲午一役。”[ii]。康有为上书清帝主张变法“观大地诸国，皆以变法而强，守旧而亡，然则守旧开新之效，已断可睹矣。以皇上之明，观万国之势，能变则全，不变则亡，全变则强，小变仍亡。”[iii]而且康有为提出发展资本主义工业化的主张：“夫今已入工业之世界矣，已为日新尚智之宇宙矣，而吾国尚以其农国守旧愚民之治与之竞，不变傎乎？……去愚尚智，弃守旧，尚日新，定为工国，而讲求物质。”[iv]

2. 伸民权、开国会、设议院、立宪法，实行君主立宪

这是维新派在具体制度上的主张，核心是取西方资本主义国家的政治、法律制度。宣扬民权思想以批判君主专制为基点。谭嗣同在《仁学》中称：“生民之初，本无所谓君臣，则皆民也。民不能相治，亦不暇治，于是共举一民为君。夫曰共举之，则非君择民，而民择君也。……夫曰共举之，则因有民而后又君。君，末也；民，本也。……”[v]严复在1895年发表《辟韩》用民权思想阐述了君主的起源和君民关系，指出国家是“民之公产”，王侯将相则是“通国之公仆奴”，而人民才是“天下之真主”。

梁启超则主张通过设议院来抑制君权，伸张民权。梁启超说：“问泰西各国何以强？曰议院哉，议院哉！问议院之立，其意何在？曰：君权与民权合，则情易通；议法与行法分，则事易就。”[vi]

再进一步，就是变封建君主制为资本阶级三权分立下的君主立宪制。“臣窃闻东西各国之强，皆以立宪法开国会之故，国会者，君与国民共议一国之政法也。盖自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉。人主尊神圣，不受责任，而政府代之，东西各国，皆行此政体，故人君与千百万之国民，合为一体，国安得不强？”[vii]

3．用资产阶级的法治观来变革清朝法律

维新派认为“治旧国必用新法。”梁启超指出“法治主义为今日救时之唯一主义。”新法就是在西方法治观念下，引入西方部门法分立来改变传统的诸法合体。“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行，不能骤行内地，先于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际，势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我所夙无，而事势所宜，可补我所为备，故宜有专司，采定各律以定率从。”[viii]

二．戊戌变法对清末法制变革的影响

1898年，满清政府血腥镇压了戊戌变法运动，但是三年后（1901年）清政府却又拾起了维新变法的旗帜。逃往西安的慈禧在上谕中明确地表达了变法革新的意图。“世有万祀不易之常经，无一成不变之治法。大抵法久则弊，法弊则更”，[ix] “朝章国故、吏治民生、学校科举、军政财政，当因当革、当省当并，或取诸人，或求诸己，如何而国势始兴，如何而人才始出，如何而度支始裕，如何而武备始修，各举所知，各抒己见，通限两个月内悉条议以闻。”[x]清末“新政”拉开序幕，旧律的修订开始，“德宗末叶，庚子拳匪之变，创巨痛深，朝野上下，争言变法，于是新律萌芽。”[xi]戊戌变法的影响在清末的法制变革中得以体现和延续，主要有如下几个方面。

（一）戊戌变法促进了法学理论与法治观念的进步

在维新派代表人物的思想中已经体现出在西方法律思想的影响下对传统法进行理论上的反思，倾向西方的法治理念，宣传自由、平等、人权等思想。

严复认识到中国的“法”字与西方的“法”字意义并不相同，中国语文对法的表达更为准确。西方的“法”字在中国有“理”、“礼”、“法”、“制”的区别。严复倡导中国的学者在使用时要慎重。在法律的作用上，严复主张重视法律的作用，而不是用礼来代法。严复认为法律惩罚的是行为，如果法律惩罚思想言论，那就是专制。[xii]严复的法理观念虽然不尽科学合理，但是将视角扩展到法理上的研究，为后世开启了先河。清末修律的代表人物沈家本在此基础上将修律和研核法理相结合，用西方法理学指导法制改革。

近代以来，在西方民主、自由、天赋人权思想的影响下，国人的权利意识逐渐觉醒。梁启超认为中国历代没有民主，对人民权利的压制是阻碍社会进步，导致国家衰弱的重要原因，“民权兴则国权兴，民权灭则国权亡”。谭嗣同激烈地批判封建君主专制和纲教伦常，主张废除残害民众的“三纲五常”和一切腐朽的封建伦理道德，以民为本，重视民权。1908年清政府颁布《钦定宪法大纲》，则在中国历史上第一次规定了臣民的权利。虽然未给人民以真正的权利，但对启发民智起到一定作用，也体现了民权思想传播的影响。

梁启超的法治观体现了近代意义上的资产阶级法治思想，梁启超曾提出“法治主义为今日就时之唯一主义”，而且他第一次明确以“法治主义”和“人治主义”来概括中国的法家和儒家思想，并同西方的自由、民主观念联系起来作了深入的研究。此外，他对法律的权威性和三权分立等法治理论也有独到的见解，针对中国的现状提出了很多具有建设性的意见。比如，梁启超认为，要实行法治“必以争立法权为第一要义”，[xiii]立法权应属于多数的国民，设立专门的立法机构行使该项权利；强调法的作用和对法律的严格遵守；改革司法制度，实现司法独立。“参酌法理与习惯，制立最适于吾国之法律，使法庭有所遵据。一面严定法官考试甄别、惩戒诸法，以杜滥竽而肃官纪”。[xiv]邱远猷在《梁启超的法治思想》一文中提出：梁启超的“六法”思想，与康有为建立“六法”体系的资产阶级法律制度的思想是相通的，适应了中国古代法律向近代法律演变与转型的历史趋势，并共同成为清末政府制宪修律，开始实现法律近代化的思想渊源之一。

（二）戊戌变法加速了清廷上层集团的分野，并影响清末法制改革的法理派人物

甲午战后，民族危机的空前严重，以翁同龢为首的帝党中一部分人开始倾向维新变法，但缺乏变法的才能和对抗后党的勇气。而维新派的代表人物虽思想与主张先进，但多位卑职小，未形成强大的政治力量。双方经过接触和了解开始走近。在百日维新的过程中，在帝党的支持下，维新派的一些变法主张可以直接呈送给光绪皇帝，维新派人士在变法中也得到重用；维新派的激进与无畏的精神加速了帝党和后党的决裂。变法维新虽说失败，后党势力重新大权在握，但是并非说明后党势力一向保守顽固。早期的洋务派代表李鸿章等就十分的同情维新派，也曾给予帮助和支持。强学会成立时，李鸿章曾主动提出捐2000两白银入会，但因其签订《马关条约》之故，维新派断然拒绝了他的善意帮助。李鸿章却一再表示自己的态度，认为变法图强“整军经武为国家根本大计”，“农工商各政，原属当务之急。”戊戌变法失败后，李鸿章因没有执行逮捕康党的命令，甚至为变法辩护而被视为康党，遭到弹劾。他说：“臣实属康党，废立之事，臣不与闻。六部诚可废，若旧法能富强，中国之强久矣，何待今日主张变法者即指为康党，臣无可逃，实是康党，太后黯然。”[xv]而后他还关照盛怀宣为遭到革职的张元济在上海找事做，并参与营救徐致靖。清廷另一重量级人物张之洞对维新变法也曾给予很大的关注，在相当长的时间内，与康梁等人关系密切。后由于两者在变法观点和路线上的分歧及出自对自身利益的考虑，在变法后期没有站在维新派的一边。像张之洞这样持开明态度的封疆大吏在当时并非少数。戊戌变法客观上使清廷内部的士大夫分化并重新整合，他们的法律思想也因此受到较大影响，清末法制改革的法理派和礼教派可以说也是它影响下的产物。

在清末法制改革中，以沈家本为代表的法理派人物可谓人寡势弱，但他们坚持以西方的法律思想与礼教派进行了坚决的抗争。其中支持沈家本的董康，杨度等人均与维新派有着密切的关系。董康在维新变法时与梁启超共办《时务报》，并支持沈家本反驳礼教派的攻击；杨度在戊戌变法期间，接受康梁等人的变法主张和思想。1906年主编《中国新报》，发表《金铁主义说》，主张君主立宪，并与梁启超一起支持清廷的预备立宪。1907年，他参与沈家本的修律，写了《关于修改刑律的演讲》和《论国家主义与家族主义之区别》等文章对礼教派进行积极的反驳。[xvi]                              

（三）维新派提出的具体方案，在清末法制变革中部分地得到落实

20世纪初，清廷进行所谓的“新政”。简而言之，就是改革官制；兴办新式学堂、废除科举制、向海外派遣大量留学生；举办商、矿事务；裁汰绿营、编练新军等等。这些在维新派的变法中都能找到相同或相似的政令，可以说是戊戌变法的继续。当时有人评价清廷的新政，“太后此后之政策，实即1898年即光绪二十四年，光绪帝所奋兴以欲施行之事也。”[xvii] “太后此时所拟行之新政，大半即康有为等戊戌年之所主张。惟欲顾全体面，故使国人知太后此时之变法维新，实根本不同于前日，且更胜于前日也。”“太后所提议施行之新政，实无异于康有为等之所行，且有时过之。所真不同者，惟此次变法，太后为其主动者，前次则为反对者而已。”[xviii]

在法制改革方面，戊戌变法也为清末的法制改革提供部分框架。康有为早就提出效法西方，制定民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法等新的部门法，并且设专门机关来制定、执行。梁启超也提出，要翻译西方的国律、民律、商律、刑律等书，并在中国制定相应的法律。清末修律的基本框架与这些提法是相合的。比如《大清民律草案》、《商律草案》、《大清现行刑律》、《大清新刑律》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》以及大量城市法规的制定都体现了西方的六法体系。在司法制度改革方面，维新派的司法独立思想，在清末司法改革上也得到了体现。比如《法院编制法》确立了西方进步的审判制度和原则，否定了中国传统的司法和行政不分的体制与专制主义的审判诉讼制度，虽然在当时的社会背景下不可能全部实行，但毕竟司法独立原则在中国立法史上的创举，其进步意义和积极影响是显而易见的。还有对于辩护制度和律师制度加以承认。1906年的《大清刑事民事诉讼法草案》规定：凡律师俱准在各公堂为人辩案。但因守旧派的反对没有颁行。1910年的《法院编制法》承认了律师和律师出庭辩护的制度，其中规定：律师在法庭代理诉讼和辩护案件，其言语举动如有不当，审判长禁止其代理、辩护。其作律师而为诉令代理人或辩护人者，亦同”。[xix]这在戊戌变法时期也可以找到思想上的起源。严复就曾经对西方的律师辩护制度大加赞扬，认为这是减少冤狱的重要手段。《大清现行刑律》和《大清新刑律》对刑罚制度也作了改革，废除了封建五刑，确立了以西方刑法为基础的新的刑罚制度，以轻刑为特征，这也与严复的思想相暗合。严复在《法意》中就认为“西国轻罪，多用锾罚，故法行而民中廉耻，可谓至便”。

（四）戊戌变法促进了西方法学的传播和清末的法学教育，为清末法制改革提供了不少改革所需要的思想和人才。

戊戌变法期间，维新派组织成立了大量的新式学会、书社、办了许多的报纸，翻译了不少的西学书籍，其中相当一部分是关于法学的。而接受了西方先进法律知识和思想的中国先进知识分子或者上层人士，又有利于推动法制的改革进程。

1897年，湖南一批具有维新思想的员和士绅在长沙创办了湖南时务学堂。公法是时务学堂讲授的内容之一，包括“宪法、民律、刑律之类分内公法，交涉公法、约章之类为外公法”。[xx]虽然湖南时务学堂自成立至戊戌变法失败后被解散，存续时间不足一年，但在培养维新变法人才，传播政治法律思想等方面，起了很大的作用。蔡锷就是当时湖南时务学堂的学生。

光绪二十四年（1899年），毕永年等在湖南长沙发起公法学会，用唐才常的话说“期于古今中外政法之藩变，和战之机宜，条例约章之殽列，与中国所以不齿公法之故，一一讲明而切究之，而归诸素王改制之律，意以求转圜于后日，补救于将来。”[xxi]表明公法学会成立的目的，是为了在将来于列强交际过程中，不至于受人牵制，改革旧制。与此同时，施文焱、李延豫等人在长沙成立了法律学会。“专集同人讲读律令”，“志在讲求法律，贯穿公理，浏览群书，洞悉时务。”[xxii]

自19世纪60年代开始，洋务派所建立的江南制造局的翻译馆已经翻译了不少的西方法学著作，如《美国宪法簒释》、《佐治刍言》等。[xxiii]在维新派的努力下，戊戌变法前后，大量的译书局相继成立，翻译刊行西法的法学著作。如大同译书局、上海新作社、上海南洋公学译书院、新民译书局等。戊戌变法失败后，上海商务印书馆继续进行法政书籍的工作。见于《东方杂志》广告的法政译著有：《法学通论》、《法律经济通论》、《比较国法学》、《法学通论》等等。[xxiv]

此外，在戊戌变法期间，清政府向海外派出大量的留学生，尤其是派往日本。1896年，时任山东道监察御史的杨深秀首先上呈《请议游学日本章程》并且提出了自己的理由：泰西各学，自政治、法律、理财、交涉、武备、农、工、商、矿及一技一艺，莫不有学……我今欲变法而章程未具，诸学无人，虽欲举事，无由措理，非派才俊出洋游学，不足以供变政之用。……臣以为日本变法立学，确有成效。中华欲游学易成，必自日本始。政俗文字则学之易，舟车饮食贱则费无多。……[xxv]1896年，驻日本公使裕庚委派理事官吕贤笙在上海、苏州一带招募13名年龄在18岁至32岁之间的赴日留学生，并与1896年6月30日到达日本进行学习。其中的唐宝锷、戢翼翬是近代留日法科的先驱。而且，唐宝锷1906年回国后，曾任北洋洋务局会办，兼任陆军部、民政部、修订法律馆、宪政馆外务部行走等职，参与了清末的法制改革。在1898年至1899年6月，南北洋大臣及湖北、浙江等省先后咨送赴日学生有60余名，他们被分送在日本的各级学校和陆军学校，学习“公法、制造及武备诸科”。[xxvi]

综上所述，清末法制变革与戊戌变法的影响是分不开的。戊戌变法运动中大量西方法律思想的引进和传播；维新人物效法西方，为改革旧法而呐喊；开展法学教育和培养专门法科人才等等，为清末法制变革提供了思想和舆论基础以及制度上的框架参考，也说明了中国近代法制变革逻辑上的连续性。