美国宪法概论 之十一
文 / 托马斯·迪恩斯等
第七章 表达自由
第一节 基本原则
一 言论保护的依据
第一条修正案规定，“国会不得制定限制言论自由的法律。”很明显，第一条修正案的条文是针对国会，即联邦政府的，它大概无意将此扩大到各州。但最高法院１９２５年宣布，第十四条修正案的正当程序条款保护表达自由不受各州侵犯。见“吉特洛诉纽约州案”（１９２５年）。
保证表达自由的实质是什么呢？没有理由认为宪法保护一切口头和非口头的交流。正如霍姆斯所说：“对言论自由最严格的保护也不会保护在剧院里谎称失火，并高声叫喊从而引起惊恐的人。”见“申克诉合众国案”（１９１９年）。但对这些人为什么不作保护呢？这是因为第一条修正案的条文里并没有对保障言论自由规定限制条件。问题的关键是宪法禁止“限制言论自由的法律”，并未禁止限制交流的一切法律。
言论自由包括哪些内容呢？人们对宪法制订者的历史意图众说纷纭，因此，难以从他们的意图中得到多少指导。但是，在案件提出后，我们可以通过考虑第一条修正案所起的作用，从中得到一些启示。对一些人来说，表达自由是寻求真理至关重要的组成部分，特别是政治真理。因此，霍姆斯大法官认为：“对真理最好的检验是一种思想在市场竞争中所表现出的使自己得到承认的力量。”见“艾布拉姆斯诉合众国案”（１９１９年）。这种主张自由表达的思想市场理论可追溯到英国的制宪史。例如，在１７世纪，约翰·弥尔顿在一篇著名的文章《论出版自由》中抗议政府对出版实行批准和检查制度：“有谁听说过真理会在自由公开的争辩中失败呢？”现在，对这一原则的精辟解释认为，州必须允许对话继续下去，不管这一对话多么有害。只有在社会秩序受到明显威胁时，才准许政府惩罚讲话人。正如布兰代斯大法官在“怀特尼诉加利福尼亚案”（１９２７年）中指出的那样，“只有在紧急情况下，压制才是正确的。”但是，第一条修正案的思想争鸣市场模式是否现实？批评者们怀疑，绝对真理的概念是否是政治对话的目标。市场理论建立在这样一种理性的假定上：负责决策的明智公民寻求并受权管理自由社会。但是，２０世纪的社会真的是这样运转的吗？受到极权主义敌对势力威胁的自由社会可能已不敢抱此希望。市场批评者认为，在对大众传播媒介集中控制的时代，市场理论几乎没有赖以存在的基础了。
亚历山大·米克尔约翰为自由表达提出了一个有影响的根据。他说，第一条修正案的制订者们的兴趣在于政治自由，在于使民主得到贯彻执行。必须向政府的平民批评者提供信息，使他能够履行自己的政治责任，否则他就不可能控制他的统治者。而涉及私人生活——例如商务通信——的讲话则不必受到绝对保护，只给予正当程序条款规定的一般保护。批评者们问道：米克尔约翰的理论是要说明现实呢，还是只是一种乌托邦的理想？对这些社会功利主义模式的另一种选择方式是这样一种看法，即言论自由的价值在于它本身可促进个人的自我实现和自决。一个有理性的人欲求得发展，需要得到信息和机会来表达他自己的思想。这种理论可称之为个人自由或自我实现模式。
从这些理论中引申出来这样一个原则，即：限制表达自由的法律不应按持尊重态度的理性检验标准来审查。确切地说，这些法律应受到较严格的司法审查。从对政府违反自由表达的行为进行细致详尽的审查这一现代原则中，我们得出了第一条修正案法律的基本原则和检验标准。
二 对原则的概述
（一）内容控制与间接限制
最高法院曾经说过：“最重要的是，第一条修正案意味着政府无权因表达所传递的信息、思想、主题或内容而对它进行限制。”见“芝加哥警察局诉莫斯利案”（１９２７年）。然而最高法院常常维护以内容为基础的对言论进行限制的法律。有两种方法可用来协调这两种看法：首先，一些言论很明确地被排除在第一条修正案的保护之外，或根据第一条修正案给予较低程度的保护。在“查普林斯基诉新罕布什尔州案”（１９４２年）中，最高法院说：“有一些言论属于明确界定和严格限制之列，对这些言论予以禁止和惩罚从不认为会引起违宪问题。”因此，我们不会提出第一条修正案是否保护某一淫秽出版物的问题。因为淫秽不是“言论自由”所关注的表达种类，第一条修正案并不限制防止其流行的法律。
第二种方法是，使用加权形式的“平衡”检验标准来确定政府对言论内容的控制是否构成了对“言论自由”不能容许的“限制”。这种平衡方法，或称之为证明有理法，可以归纳成一种准则，如明显而现实的危险理论。也可以像今天审案中经常做的那样，采用法院对以内容为基础的立法进行严格审查的方式，也就是说，政府必须证明，审查中的法律是严格地为实现政府首要的或切身的利益而制定的。最后，即使法律是以限制言论内容为基础，司法调查也只不过是在相冲突的言论与政府利益之间进行特别平衡检验。
政府的规定在内容上可能是中性的，只对言论自由施加间接的限制。在这种情况下，则采取一种较为宽松形式的司法审查。哈伦法官在为最高法院就“柯尼斯堡诉加利福尼亚州律师协会案”（１９６１年）写的判决书〔可以把拒绝回答有关律师申请人资格的合法调查作为不准其入会的基础〕中说：“不打算控制言论内容，但偶而限制其任意发表的一般性法律规定，不被认为是第一条或第十四条禁止国会或州通过的法律，但次要的政府正当利益应当证明这些法律是正确的。这是合宪性的一个前提，它不可避免地要涉及到衡量政府有关利益的问题。”法院在两相对抗的利益中进行衡量，以确定所做的规定是否合理。例如，一项管理汽车噪音的涉及面很广的城市法令，给了警察很大的自由处置权，被认定违宪。见“萨伊阿诉纽约州案”（１９４８年）。一个涉及面较窄的汽车噪音法令，禁止在街上“大声鸣笛和产生喧闹的噪音”，被裁定符合宪法。
见“科瓦科斯诉库珀案”（１９４９年）。同样，纽约市的一项法令规定使用该市提供的音响放大设备和音响技师，把中央公园室外音乐台音乐的音量限制在一定范围之内，是符合宪法的。这样的规定同样也被认为是严格针对特定需要而制定的。
因为政府控制音量的基本利益，通过规定使用城市音响技师，但允许主办者在声音合成方面有自主权的方式，得到了直接而有效的维护。见“沃德诉反种族主义摇滚乐队案”（１９８９年）。
全面禁止到住宅游说、散发传单和拉顾客〔见“马丁诉斯特拉瑟斯案”（１９４３年）〕或给官员过分的酌处权以管制这种游说活动之内容的法律〔见“海因斯诉奥拉迪尔市长和市议会案”（１９７６年）〕都是不合理的，因为这近于对言论内容进行控制。另一方面，旨在保护房主隐私的合理的限制性规定将得到维护。见“布里尔德诉亚历山大市案”（１９５１年）〔未经房主同意不得出售住所杂志的禁令得到维护〕；“罗恩诉美国邮政部案”（１９７０年）。为维护正当的地方利益，如交通流量和治安，规定公开抗议地点和方式的法律将得到维护。见“格雷尼德诉罗克福德市案”（１９７２年）。
宪法学研究者应当认识到，对利益进行平衡检验时，司法审查的程度在各案中可能大不相同。在衡量这种间接规定的合理性时，最常用的也许是“奥布赖恩诉合众国案”中的那种标准：“政府的规定很可能是完全正当的：如果这些规定促进了重要的，或实质性的政府利益；如果政府的利益与压制自由表达无关；如果对所说的第一条修正案的自由所实施的附带限制，与促进政府利益相比，并不那么重要。”（二）模糊和过宽在大多数涉及第一条修正案的诉讼中，对合宪性的质疑都是针对“用于”具体诉讼人的法律是否有效而言的。根据这种“用于”方式所作出的有关法律违宪的司法裁决，并不会使法律本身无效，而只是使法律的具体实施无效。仅仅适用于原告的法律是违宪的。一项在某种情况下有效的法律，应用于某些人时可能是违宪的，而当这种应用与诉讼当事人无关时，按照第三方诉讼身分规则，不允许诉讼当事人对这种应用提出质疑。
然而，还有另一种至关重要的方法。除了对一项法律应用于诉讼当事人的有效性提出质疑外，诉讼当事人另外还可以（或作为一种替代选择）提出某项法律模糊或限制过宽，从字面上看是违宪的，从而对法律本身的有效性提出质疑。在这种情况下，法院有利于原告的裁决造成了法律的无效。此外，允许诉讼当事人在最高法院提出未出庭的、根据正常法律不得涉及的第三方的权利问题。即使诉讼当事人本身没有受到过宽的影响，一项既不过宽也不模糊的法令可以对他做出有效的规定，情况也是如此。由于人们担心模糊和限制过宽的法律对宪法保护的表达自由产生令人沮丧的影响，对第三方诉讼地位规则做了一个例外规定。
模糊和过宽两种理论之间有密切关系，但又各不相同。模糊涉及法律的清晰度。一项法律必须有足够的清晰度，告诉人们他们必须遵守的行为规范，以避免受到某项具体法律的制裁。根据程序性的正当法律程序，如果一项法令未能提供这种信息，从宪法角度看它是不公平的。然而，一项不明确的法令可能使第一条修正案以及程序性的正当法律程序受到影响。有关表达的法律规定尤其要明确，因为如果不明确，被保护的表达可能受到阻挠或压制。
过宽理论所涉及的是法律的准确性。一项法律虽然在表面上看可能是明确的，但如果它不加区别地既用于被保护的表达自由，又用于不被保护的表达自由，则可能牵扯面过宽。
比如，一项法律禁止三个以上的人聚集街隅从事“骚扰”路人的活动，它既不明确，范围也过宽。见“科茨诉辛辛那提市案”（１９７１年）。这样的法律可能使被保护的表达受到阻挠或压制。它将允许管理官员任意游荡，限制被保护的表达。这里存在着过宽的缺陷：即使诉讼当事人从事了不受保护的表达，但这项法律可能会被用于限制被保护的言论。
与过宽理论密切相关的是限制较少的选择检验，它常在第一条修正案诉讼中使用。“即使政府有与切身利益相关的目标，如果这一目标可以通过对被保护的表达限制较少的法律来实现，则第一条修正案要求使用这些不那么严厉的方式。
过宽原则受到了最高法院的攻击，认为它是“烈性药剂”，最高法院对它应谨慎使用，且只是作为最后手段。见“布罗德里克诉俄克拉何马州案”（１９７３年）。司法批评家对法院基于该法可能和想象中的应用而宣布某项法律无效之做法的适当性提出了异议，因为事实上这种应用可能根本就不会出现。他们指出，司法机关过早地处理实际受影响的各方并未直接提出的宪法问题，这是不适当的。
“布罗德里克诉俄克拉何马州案”（１９７３年）是过宽原则的一个重要例外。“当涉及到行为而不只是言论时，我们认为，从法律明白无误的合法范围来判断，法律的过宽不仅是实际存在的，也是实质性的。”尽管所阐述的这一原则只适用于与言论有关的行为，并不适用于纯言论，但“实质性过宽”这一要求的潜在范围基本上未加说明。很明显，并不是一项法律的应用可能出现任何违反宪法的情况，就使得这项法律从文字上看是无效的。然而，“布罗德里克案”表明，要严格限制出现援用过宽理论的情况。事实上，越来越倾向于运用“实质性过宽”的规定，甚至在审查限制纯言论的法律时也是如此。在“实质性过宽”短语中“实质性”一词的性质像美洲变色蜥騛e一样，令人难以把握。
（三）事先限制原则
从历史上看，免受事先限制的自由是英国律师们在谈到出版自由时所指出的。的确，人们对第一条修正案的最初理解是，它提供了免受事先限制的自由。这种自由保护发行前的印刷品，禁止在事先对其进行行政限制。换句话说，事先限制理论禁止出版前的检查。这应当与由于破坏社会治安，行为不轨，或侵权损害引起的事后惩罚区分开来。所有这些惩罚都可能在表达发生之后进行。
过去，人们认为免受事先限制的自由比免受事后惩罚的自由重要。这是为什么呢？反对事先限制的倾向大部分是根n据这样一个事实，即表达尚未进入思想市场。另一方面，就事后惩罚来说，公众至少有机会听取并判断有争议的信息。在事后惩罚的制度中，讲话人要对他的话所产生的后果负责。由于对市场的关注是形成反对事先限制之倾向的主要动力，所以毫不奇怪，现代事先限制理论被用于审查各种形式的表达发生前实施的政府限制。因此，即使是法院公布的某项负有保护表达自由之具体责任的指令也不免要落入它的范围。见“尼尔诉明尼苏达州（根据奥尔森告发）案”（１９３１年）。近来，印刷材料以外的表达方式同样也获得了免受事先限制的自由。见“沃克诉伯明翰案”（１９６７年）〔上街游行〕。
这一原则的现代形式规定，无论在实质上，还是在程序上，事先限制都是属于极可疑的分类，应受违宪性推定检验，尽管这种推定可以推翻。为证明使用这种限制的正确性，政府负有很重的举证责任。最高法院大体已经表明，在审查事先限制规定时将使用“明显而现实的危险”原则。见“内布拉斯加新闻协会诉斯图亚特案”（１９７６年）。然而，应当注意到，这种情况也包括对言论内容的控制，这些控制需要独立地使用严格司法审查。
在一份未署名的简要法庭裁决中，最高法院在“《纽约时报》公司诉合众国案”（五角大楼文件案）（１９７１年）中，以６比３票宣布一下级法院的限制无效，该法院限制发表一项关于美国越战政策的秘密研究报告。最高法院的这一裁决只是指出政府未能满足它证明使用事先限制实属正当的举证责任。同时附上９名大法官各自的意见书，详细说明了他们对这一问题的看法。
评估事先限制理论在此案件中作用的困难在于，由于联邦没有授权进行这种限制的法令，不少大法官对限制出版深感不安。但是，为什么联邦法令的存在关系重大呢？发布禁令仍然被推断为违反宪法的事先限制。对这一问题的回答可能在于这样一个事实：一些大法官认为，如果有一项联邦法令，加之涉及据说威胁国家安全的事实模式，可能会满足必须证明授权事先限制实属正确的重大责任。而没有提供国会支持的法令，只是由行政当局简单宣布，说出版可能“对公共利益造成严重的、不可弥补的威胁”，这不足以成为推翻反对事先限制的强有力的推定。当然，它并不会对“我们的国家或人民”造成“直接、立即和不可挽回的损失”。（斯图尔特大法官语。）三 明显而现实的危险原则很可能，第一条修正案形成的最重要的原则是“明显而现实的危险”原则。根据霍姆斯大法官在“申克诉合众国案”（１９１９年）中的说法，这一原则的作用是论述什么样的证据可以用以确定违反了《反间谍法》。霍姆斯的回答是，当一种出版物“所使用的文字是在某种特定的情况下使用，并具有某种性质，以致造成明显而现实的危险，带来国会有权阻止的实质性恶果时”，就可对这一出版物定罪。“这是一个近似和程度的问题”。霍姆斯是否在“申克案”中真的重新阐述第一条修正案的原则，这是值得怀疑的。实际上，他似乎采用了当时正流行的“不良倾向”检验，因为他说：“如果一项行为（发表言论或传播文件），它的倾向和意图都是相同的，那么我们就没有理由说，只有根据效果才可给这项行动定罪。”但是，到“惠特尼诉加利福尼亚案”（１９２７年）时，布兰代斯大法官在一项并行意见（这项并行意见比最高法院的意见有更大的影响）中提出了一项对危险检验的说明，它比申克方案在更大的程度上保护了表达自由。布兰代斯说，政府要压制言论，“就必须有合理的根据，认为所说的危险是紧迫的；必须有可能对国家造成严重危险”。对布兰代斯来说，不能把言论拒之于保护之外，“只要其主张不具煽动性，也没有迹象表明会按照这一主张采取行动”。此外，现在霍姆斯和布兰代斯所使用的危险检验，已不仅成为证据的标准，也成为判断法律有效性的检验方法，即使立法机关已经断定有关言论是属于危险性的。
在“吉特洛诉纽约州案”（１９２５年）中，根据桑福德大法官撰写的意见书，最高法院维护了纽约州一项惩治制造无政府状态犯罪的法令。桑福德大法官是从这一前提开始的：当立法机构确定言论对公共福利十分有害时，“任何有利于法令有效的假定都是允许的”。只有该法令是“武断而无理地”行使州警察权时，才违反了表达自由。既然立法机构能够有理由断定煽动以非法手段推翻政府的言论应当受到压制，那么“它就可以根据自己的判断，将造成威胁的危险压制在萌芽状态之中。”霍姆斯和布兰代斯反对这种论证，表示异议。在他们看来，明显而现实的危险检验完全适用于对立法裁决的司法审查。正像布兰代斯大法官在“惠特尼案”中所说的那样，关于需要制定法律的立法宣言“只是提出了一个这些条件已经得到满足的推定，而这种推定是可以推翻的”。
布兰代斯在“惠特尼案”中对危险检验的阐述在著名的“丹尼斯诉合众国案”（１９５１年）中得到了正式支持，也遭到了贬低。在此案中，首席大法官文森代表多数人撰写的意见书驳回了根据第一条修正案提出的攻击，维护了联邦反颠覆法，即《史密斯法》的有效性。文森首席大法官宣称，最高法院所接受的危险检验方案就是布兰代斯在“惠特尼案”中宣布的检验方法。但是，人们怀疑，鉴于实际应用情况，布兰代斯是否会说这种检验方法是属于他本人提出的。文森着重强调，政府有必要对共产党的威胁做出反应；危险检验并不意味着政府“必须等待，直到暴乱就要发生，直到计划制订完毕，专等发出信号就要行动”。相反，政府可以采取行动反对颠覆政府的阴谋或企图，尽管这些企图从一开始就注定要失败。暴乱能否成功不是标准，政府也不能到迫在眉睫时再采取行动。最高法院采用了下述危险检验的新方案，这是首席大法官勒尼德·汉德在联邦上诉法院中提出的：“在每一个案件中，法院都必须提出这样的问题：‘罪恶’的严重性（考虑到其不可能实现应打的折扣）是否能证明侵犯言论自由是正确的，是避免危险所必需的。”即使是这种淡化了的危险检验，对判决发表了平行意见的法兰克福特大法官也不能接受。没有哪个方案可以实现利益间的微妙平衡。相反，“比起对要解决的非欧几里德问题宣布过于灵活的原则来说，在司法程序范围内公正全面的衡量相互矛盾的利益”更有助于国家安全的需要。尽管这种说法看来是设想在相互矛盾的言论和国家利益之间实现司法上的平衡，但实际上法兰克福特认为，寻求平衡是国会的职能。司法职能仅限于保证立法裁决有合理的基础。这真是与“吉特洛案”中的桑福德大法官的意见如出一辙！“丹尼斯案”对危险检验的阉割在“耶茨诉合众国案”（１９５７年）中得到了某种程度的缓和，这一案件也涉及了《史密斯法》。有趣的是“耶茨案”并未从技术上谈论第一条修正案案件。所提出的法律问题是一项有关法令的问题——《史密斯法》中禁止鼓吹用暴力推翻政府的含义。《史密斯法》禁止什么样的“鼓吹”？大法官哈伦在“耶茨案”中代表最高法院弥补了“丹尼斯案”对自由表达造成的某些损害。他解释说，法律禁止“鼓吹采取具体行动”，而不是禁止“鼓吹抽象的原则或思想。”这种方法使人不是联想起桑福德大法官，而是想起布兰代斯在“惠特尼案”中提出的危险检验方案。这一放宽限制的裁定可能是由于疯狂反共的麦卡锡主义正失去支持的缘故。但无论如何这不是霍姆斯—布兰代斯检验的完全恢复，因为哈伦大法官从未打算要使用“耶茨案”中的危险检验。同样，也未提及迫在眉睫的紧急状况或成功的可能性。布兰代斯—霍姆斯的真实信念在“布兰登堡诉俄亥俄州案”（１９６９年）中达到了更为完整的，但仍然有些修改的恢复。
在布兰登堡案件中，最高法院根据法庭共同议决，宣布一项惩治非法工团主义的州法无效，所谓非法工团主义是指鼓吹在工作场所的劳资纠纷中使用暴力。最高法院认为，“丹尼斯案”—“耶茨案”确定了一项原则，即表达自由原则不允许州“禁止或限制鼓吹使用暴力或违反法律，只有这种鼓吹旨在煽动或引起立即的非法行动，或有可能煽动或引起这种行动。”在“布兰登堡案”中，最高法院从未提及危险检验，只是含糊不清地援引了“丹尼斯案”和“耶茨案”。
一些评论家把“布兰登堡案”说成是采用了“煽动”标准检验，它着重于有关言论的性质。他们认为，言论自由是受到绝对保护的，但是煽动用暴力推翻政府的言论不属于第一条修正案所说的言论。这种表达被明确地排除在保护之外。
另外一些评论家把“布兰登堡案”解释为是霍姆斯—布兰代斯危险标准检验和“煽动”标准检验的结合。霍姆斯—布兰代斯危险标准检验把焦点集中在言论发生的环境上。为惩罚某种言论，讲话者必须既使用了鼓吹采取行动的语言，而且讲话的环境足以造成迫在眉睫的紧急情况，即政府要阻止的严重的实质性罪恶可能要发生。
对“布兰登堡案”含义的争论反映了对危险检验本身的价值继续存在着争议。一些批评者认为，危险检验没有对第一条修正案的利益给予充分的保护，对讲话者提供的保护不比特别平衡检验提供得多。另一些批评者认为，危险检验没有对至关重要的政府利益提供充分的保护。他们认为，从功能上说，隐藏在危险检验语言中的是严格审查标准。从这种观点来看，要在国家安全之类的领域中对立法裁决进行严格的司法监督是不适当的，因为它限制了民主意志。总之，情况很可能是这样：在过去使用危险标准检验的地方，今天法院将使用严格审查的检验。
四 象征性行为
行为常被用做传达信息的手段。例如警戒、散发传单、作广告等。这种“语言加行为”应受到合理的管理，但行为也可以构成信息。行为可以表现一种思想：“使用符号是一种原始的，然而却是有效的交流思想的方法。用图案和旗帜来象征某种制度，思想，机构或个性，是沟通思想的捷径”。见“西弗吉尼亚州地方教育委员会诉巴尼特案”（１９４３年）〔强制性的向国旗表示敬意的法律被裁定不符合宪法〕。但并不是所有的行为都是为了交流，也不是所有的表达行为都受到第一条修正案的保护。枪击公职官员以表示反对政府的无政府主义分子，不能用宪法的保护伞掩护自己。那么，用什么样的标准来决定何时象征性行为受第一条修正案的保护呢？首先应确定行为在什么时候被看做是第一条修正案所指的言论。事实上，当法院不希望对行为实施第一条修正案的保护时，有时在辩论中硬是假定，如果这种行为是“言论”，法律就是对这种“言论”的合理管理手段。见“合众国诉奥布赖恩案”（１９６８年）〔在抗议越南战争期间焚烧征兵卡被假定为信号语言〕；“克拉克诉创造性非暴力的社区案”（１９８４年）〔彻夜露宿公园作为抗议的一部分被假定为是表达行为〕。
即使是在对行为实施第一条修正案的保护的情况下，最高法院也是经常不讨论为什么行为构成了言论。“廷克诉得梅因独立社区学区案”（１９６９年）只是说，公立中学学生戴黑臂章抗议越南战争“非常近似于‘纯语言’”。不幸的是，这种方法常忽略了有关行动作为表达讲话者信息方式的重要性。“斯彭斯诉华盛顿案”（１９７４年）推翻了一项禁止国旗滥用法，该法曾用于惩罚一名在旗帜上缀上和平象征然后挂在窗户上的抗议者。本案确实勇敢地承担起界定象征性语言的任务。最高法院审查了行为发生的前后情况和环境，裁决：（１）有传递反对战争和暴力具体信息的打算；（２）别人可以收到和明白这一信息。
假如按“斯彭斯案”，有争议的行为是第一条修正案所说的言论，那么这种象征性语言应受到什么程度的宪法保护？表达行为是否象口头语言那样享受宪法的同样保护？在“廷克案”中，最高法院说，“根据第一条修正案”，这一行为（戴黑纱）受到“全面的保护”。禁止戴黑纱被认为是以内容为基础的规定，如果没有迹象表明，行使这一权利将与“管理学校所需的适当纪律发生巨大的实质性矛盾”，禁止它是不符合宪法的。这就是“廷克案”所确定的实际检验标准。这一检验标准所需求的东西看起来比明显而现实的危险检验标准要少些，但这可能是由于这种表达是发生在校园这一环境中。
“合众国诉奥布赖恩案”（１９６８年）十分明确地规定了管理标准。在奥布赖恩案件中，首席大法官沃伦代表最高法院首先提出了这样一个前提：当把言论和非言论结合在行为中时，控制非语言部分可能导致对表达的附带限制，只有满足了下述条件才能证明这种限制是正确的：（１）规定必须促进重要的或实质性的政府利益；（２）政府的利益必须与压制自由表达无关；（３）对所提出的自由带来的附带限制不得大于促进政府利益所需要的程度。“奥布赖恩案”检验标准十分重要，因为在审查给言论带来附带限制的中性内容的法律中，它是最常用的标准之一。
在运用这一利益平衡标准时，审理“奥布赖恩案”的最高法院拒绝深入调查国会禁止焚烧征兵卡的动机，这可能就n证明，该法是以言论的内容为基础的，需要更严格的审查标准。相反，这一法律却被说成是服务于内容中性的十分重要的目的——促进选征兵役制的有效执行。即使假定这是该法的目的，提出质疑者认为，其他法律已充分实现了这一目标，再在这方面采用一条新法律所取得的附加利益，抵销不了给第一条修正案的权利带来的妨碍。“奥布赖恩案”对于手段与目的关系的分析采取了一种要求较为宽松的方法。由于没有其他有效地服务于政府利益的法律可供选择，这一法律便是有效的。这种淡化了的利益平衡方法一直受到严厉的批评，但在审查中性内容的规定方面它已成为占支配地位的司法方法。
“奥布赖恩案”利益平衡的方法也反映在“克拉克诉创造性非暴力社区案”（１９８４年）中。虽然国家公园管理局允许在首都华盛顿的拉斐特公园和草地广场上建立帐篷城，作为就无家可归者面临的问题进行示威的一部分，但该管理局援引了不许在公园宿营的规定，拒绝了允许示威者在帐篷里睡觉的要求。最高法院根据怀特大法官写的判决书，驳回了称此项拒绝违反了第一条修正案的诉讼。
怀特大法官在“克拉克案”中援引了“奥布赖恩案”关于象征性行为的原则，同时援引了判断公共讲坛表达方式之规定是否合乎所采用的标准（见本书第１９８页），认为这两个标准实质上是一样的。禁止睡觉符合环境利益，而不是基于不同意所传递的信息，因此被认为内容是中性的（尽管听起来更象是意识形态上的中性，而不是内容上的中性）。禁止在帐篷里睡觉严格地服务于维护公园的财物，这是政府的实质性利益，因为这项禁令限制了对公共财产的损伤和破坏，有利于公众去公园游玩。和布伦南大法官一起，马歇尔大法官不同意这种看法，认为禁止睡觉只是在一定程度上有助于政府的环境利益。最高法院驳回了还有更严格的选择方式的论点，认为在需要保护到什么程度，如何维护公共财物方面，对公园管理局进行事后指责不是法院的职责。因此，这一规定对表达方式的限制是合理的。
对“克拉克案”的判决持异议者常常指责最高法院对“奥布赖恩案”标准的运用，称“最高法院明显地放松了对政府所做规定的审查，只要它断定这些规定在内容上是中性的。”批评者提出的质疑不是针对“奥布赖恩案”标准本身，而是针对最高法院对这些标准的运用，特别是它对法律与公认的政府重要利益关系的评价。批评者们认为，最高法院没有充分地衡量第一条修正案在利益平衡方面的价值，也没有问一问实施有关法律所增加的有效性与表达自由所付出的代价相比是否确实值得。更为普遍的是，批评者们怀疑最高法院是否因为表达采取的是行为方式，而不是纯口头语言方式，就降低了第一条修正案的审查标准。
但是，宪法法研究者不应认为象征性表达从来没有受到过充分的保护。当政府规定了象征性表达的内容时，它就构成了对表达的直接而重要的限制。在这种情况下，“奥布赖恩案”原则就不适用了，因为这些原则只用于附带限制。例如，一个示威者作为政治抗议的手段，在共和党得克萨斯全国代表大会开会期间焚毁了一面美国国旗，根据得克萨斯州禁止亵渎圣物法令对他的定罪因不符合第一条修正案而被撤销。
在开会期间焚烧旗帜者的行为具有很明确的政治性质，这是显而易见的。该州不可以认定这种挑衅性或伤害人的语言一定会产生混乱。这一焚烧旗帜的行为不属于“好斗语言”的范畴（见第２１３—２１８页）。在没有发生混乱或没有出现发生混乱的危险时，不存在维护阻止扰乱治安的利益问题。该州所说的维护作为“国家和国家统一”象征的国旗的利益未免太过分了，因为只有在“人们对国旗的处置传递某种信息”时才会出现这些担心。政府不能“只是因为它不同意信息的内容就禁止表达”，这一规定不取决于所选择的思想表达方式。
政府不能限制人们用以传递信息的象征。国旗不能用于交流的论点尚无限制原则。难道可以把总统印玺或宪法本身也同样地列为禁止用以传递信息之物吗？最高法院运用了严格审查标准裁定，该州所称的利益没有证明对一个用焚烧国旗表达政治抗议的人进行刑事惩罚是正确的。见“得克萨斯州诉约翰逊案”（１９８９年）。
在对“得克萨斯州诉约翰逊案”裁决以后，国会通过了１９８９年《国旗保护法》，该法规定，任何人对美国国旗“故意撕毁，损坏，污损，焚烧，置于地板或地面上，或践踏”的行为都构成犯罪。美国曾对违反此法焚毁美国国旗的一些个人提出过起诉。这一新的《国旗保护法》与得克萨斯州法有很大的不同吗？得克萨斯州法是“根据信息内容针对表达行为的”。然而很明显，国会在此法中的利益是与压制自由表达有关系的。该法的语言揭示了国会在“毁坏国旗这种交流方式所产生的影响”方面的利益。在这项法律中，几乎所有的措辞都是关于对国旗不敬行为的。《国旗保护法》比得克萨斯州法的范围更宽。然而它仍然与得克萨斯州法有着同样的致命弱点，它因为担心“交流可能产生的影响”从而压制表达。
最高法院以５比４票再一次裁定，对烧毁国旗的起诉不符合第一条修正案。见“合众国诉艾西曼案”（１９９０年）。
对烧毁国旗问题的争论导致了对以下根本原则的重新强调：“如果存在着构成第一条修正案基础的基本原则，那就是不能只是因为社会认为这种思想令人反感或令人不能同意，政府就禁止这种思想的表达。”见“得克萨斯州诉约翰逊案（１９８９年）。当对象征性行动的规定是以内容为基础时，就要实行最严格的审查。见“合众国诉艾西曼案”（１９９０年）。然而，当约翰逊和艾西曼两案的审理人威廉·布伦南于１９９０年７月宣布从最高法院退休时，上述解决国旗亵渎案的方法再次陷入争论。
五 结社和信仰自由
（一）权利的来源
结社自由在宪法中并未明确提及。早在１７世纪，约翰·洛克曾写道，私人结社对阻止集权和保护自由十分重要。在现代社会中，结社是思想市场竞争和管理政府的至关重要的手段。利益集团和政党竞相争取公众的注意和支持，在此过程中，便促进了民主政体的价值。正如最高法院在“全国有色人种协进会诉亚拉巴马州案”（１９５８年）中所说：“不容争辩，促进信仰和思想的结社自由，是第十四条修正案正当程序条款所保证的‘自由’的一个不可分割的方面，它也包括言论自由。”但是，当一个城市的法令规定允许进入某些舞厅的人只限于１４至１８岁的青少年时，不许成年人进入这些舞厅并不违反第一条修正案的任何结社权。不存在广义的“社交结社”权。促进第一条修正案目标的有表达意义的结社才是第一条修正案所保护的。保护未成年人和成年人一起跳舞的机会不属于这一类型。见“达拉斯市诉斯坦林案”（１９８９年）。
同样，信仰自由也不是一项明示的宪法保证。但是象结社一样，它也成了第一条修正案的保证和正当程序自由所默许的权利。“如果我们的宪法有一个不变的原则的话，那就是任何官员，无论职位高低都不能禁止那些将在政治、民族主义、信仰或其他意见方面成为正统的东西。”见“西弗吉尼亚州地方教育委员会诉巴尼特案”（１９４３年）。
（二）会员资格和结社行动
假设政府规定参加三Ｋ党属于犯罪，情况将会如何呢？如果孤立地看，这一法律违反了结社和信仰自由。结社经常有多种目的，一些可能是合法的，一些可能是不合法的。只凭参加某一组织而予以惩处则会产生结社有罪的效果。在“斯凯尔斯诉合众国案”（１９６１年）中，最高法院裁定，只有政府证明以下几点时，才能惩治社团成员：（１）知道该社团的非法目标；（２）有促进这些非法目标的打算；（３）是“积极”会员。很可能，现代法院将对非法目标的提法进行检验，看它是否符合现代经过修改的明显而现实的危险原则的要求。见“布兰登堡诉俄亥俄州案。（１９６９年）。必须证明该团体有煽动非法行动的具体打算，而不仅仅是鼓吹行动。见“诺托诉合众国案”（１９６１年）。这些严格的要求有效地制止了政府对社团成员的起诉。但是宪法法研究者应当注意到，尽管这些要求很严格，但它们并不要求把惩罚建立在实际有害的行为上。
如果宪法对结社的保护有意义的话，它必须扩大到促进社团目标的行动上去。限制合法行动的立法必须受到司法审查。在“阿普特克诉国务卿案”（１９６４年）中，最高法院废除了一项联邦法律，该法甚至禁止所谓颠覆活动组织的成员申请护照。这一法律违反了体现在结社自由中的旅行自由，可以说旅行自由是经过两次派生才出现的权利。在“全国有色人种协进会诉克莱本五金公司案”（１９８２年）中，最高法院裁定，在没有证实引起破坏性结果的行为是非法的情况下，全国有色人种协进会或它的成员都不能被认为对为争取民权而开展的抵制活动所造成的破坏负责。“结社的权利不能只是因为该团体的一些成员参与了不受宪法保护的某项行动或鼓吹了某项不受宪法保护的原则，就失去了所有的宪法保护。”不能根据受保护的非暴力行动的结果强索损害赔偿。除非政府证实全国有色人种协进会曾授权从事引起损失的非法行动，否则，强加责任将“妨碍政治结社权利，这是不能允许的”。
像“克莱本案”中的这种受保护的政治性抵制活动应当与不受保护的经济抵制活动区分开来。一个社团对法院指定的律师代表穷人争取更多补偿所作的抵制，根据反托拉斯法属于贸易限制。抵制律师行动中包含的表达成分不足以能得到第一条修正案的保护。参加这一非法抵制的人是为自己寻求经济上的好处，与“克莱本案”的民权抗议者不同，后者没有“为自己寻求特别好处”。见“联邦贸易委员会诉高级法院出庭律师协会案”（１９９０年）。
宪法法研究者不应认为，上述原则要求政府公平地对待所有团体。例如，政府决意给一些团体某些赋税减免，但是拒绝通过给与税收上的好处支持其它团体的游说活动，这种做法并不违反第一条修正案。“国会只决定不为该组织的游说活动支付经费。我们再一次驳斥‘这种看法：除非第一条修正案的权利得到州的补贴，否则就不会充分实现。’”见“里甘诉向华盛顿州全体代表征税案”（１９８３年）。
“里甘案”中所表达的思想，即“立法机构不对行使基本权利进行补贴的决定并未侵犯这一权利”，在“林诉美国汽车、飞机和农业机械工人联合会国际联盟案”（１９８８年）中再次成为判案的依据。联邦的一项法令规定：（１）有成员参加罢工的家庭不得参与食品券计划；（２）一个家庭不得因参加罢工成员收入的减少而得到更多的食品券。最高法院反驳了认为此法侵犯了罢工者和他们工会的结社自由权，以及罢工者与家庭的关联权的论点，维护了这一法令。法令并没有规定个人不能与家人一起就餐，也没有直接地和实质性地对家庭生活进行干与。同样，法令也没有规定工会成员“不能为罢工而结合在一起。”当然，如果在罢工期间能够得到食品券，罢工者的情况会好一些，但是结社自由没有“要求政府提供资金，以最大限度地使罢工者行使结社权”。
（三）团体注册和泄露
结社和信仰自由的一个重要方面是个人有权不让外人知道自己的信仰情况和自己加入各种团体的情况。匿名是避免由于威胁和骚扰而产生令人恐惧影响的重要方法。然而，最高法院没有制定出一贯的原则，表明什么时候第一条修正案对被迫披露团体成员或有关团体活动的其他信息提供保护。
早期关于颠覆组织的案件倾向于采取特别平衡分析方法，极为尊重基于国家安全提出的立法理由。见“巴伦不拉特诉合众国案”（１９５９年）〔拒绝回答国会委员会关于证人结社关系问题的蔑视罪成立〕；“美国共产党诉颠覆活动控制委员会案”（１９６１年）〔强迫注册和披露共产党成员名单的做法得到确认〕。
然而，对其它一些案件，最典型的就是涉及被认为是“合法”团体的案件，则按严格的检查标准来审查。“吉布森诉佛罗里达州立法调查委员会案”（１９６３年）认为，在州立法机构强迫全国有色人种协进会公布其成员名单信息之前，它应当“令人信服地证明，在所寻求的信息和州的切身利益之间有着实质性的联系”。在解释强化审查的基础时，最高法院注意到，该州不是在寻求有关共产党活动的信息。相反，该州进行调查的焦点是全国有色人种协进会，而该协进会是绝不能说成是属于颠覆组织的。“从事受宪法保护的思想和信仰自由交流之团体，保守其成员名单秘密的重要结社利益不应受到实质性的侵犯，除非州能举出实质性的证据。”见“吉布森案”，“布朗诉社会主义工人党案”（１９８２年）。
如何把这两种审案原则协调起来？一种解释是，对后来审理的案件的严格审查标准已经代替了特别平衡检验及其允许对结社自由进行令人不安的例外处理的做法。另一种看法认为，这两种审案原则仍然都适用。“巴伦不拉特案”及其为政府所赞成的权益平衡方式既没有被最高法院撤消，也未受到它的诋毁。更为严格的审查标准被最高法院用来保护那些根据第一条修正案看来是“合法的”行动。这反映了这样一种观点：第一条修正案默示并保护的结社权是与其他原则一起，去实现与第一条修正案目标相一致的目的，它不是一般意义上的结社权。
（四）公共利益和政府职务
公共利益和政府职务传统上被看做是特权，而不是权利。
如果政府职务和公共利益是特权，那就可以说，政府可以自由地给这些利益附加它认为合适的条件。目前，权利和特权两分法原则已在很大程度上被放弃，代之以违宪条件说。政府不能以放弃宪法权利作为得到公共利益或担任公共职务的条件。
从结社和信仰自由的角度看，违宪条件说意味着，政府不能任意地把干涉个人政治和结社自由作为个人获得来自公共部门利益的条件。当然这并不意味着政府必须冒明显的国家安全风险，开放敏感的职业位置。但它确实要求政府的有关规则和规定，例如关于到公共部门任职的规则和规定，必须制定得非常准确和明确，涉及的范围要窄。“合众国诉罗贝尔案”（１９６７年）就是一例，该案废除了联邦法禁止共产党行动组织的成员“在任何国防机构中从事任何职业”的规定。根据首席大法官沃伦写的判决书，最高法院以该规定含糊而过宽，侵犯了第一条修正案的权利为理由，废除了这一禁令：“该法令不顾成员的地位和程度，不加区别地把与共产党行动团体的一切结社形式都包括进去。”这位首席大法官说，政府必须使用“对第一条修正案提出的自由继续有效产生‘不太激烈’影响的方式。”不幸的是，“罗贝尔案”使用过宽原则废除了这一包容过宽的联邦法，但并没有说明如何制定一项适当的确保忠诚的计划。说来似乎矛盾，如果最高法院对该法作出补救解释的话，“罗贝尔案”的判决本应在较大程度上澄清允许和不允许的条件界限。由于最高法院采取了另一种方式，现在通常把“罗贝尔案”作为利益平衡的一种形式而不予重视，尽管最高法院明确拒绝采取平衡检验。
如何制定保证忠诚的计划，才经得起第一条修正案的抨击呢？看来法令必须满足“斯凯尔斯诉合众国案”（１９６１年）中提出的要求。虽然“斯凯尔斯案”起源于刑事背景，即使在“罗贝尔案”式的情况中，“斯凯尔斯案”的要求也是适用的。必须是组织的非法目的的知情人，有促进这些目的的具体意图，并且是该组织的积极成员。如果法令满足了所要求的这些标准，它可能经得起第一条修正案的审查。相反，如果法令未从这些角度严格制定，或者不明确，就很可能被认为是含糊和过宽而违反宪法。宪法法研究者应当住记，即使一项法律经受得住这样的表面调查，它仍需以合乎宪法的方式施于具体个人，例如这一法律是否限于敏感的政府职务。
公共职务案件中所使用的原则，在涉及效忠宣誓和律师资格要求的案件中也有所表现。看来个人保证支持宪法的积极宣誓的规定一般是受到维护的，因为文字恰当而又与个人的能力和任职适宜性有着合理联系的积极誓言，对受保护的结社和信仰自由只有很小的侵犯。另一方面，针对过去结社和信仰的更广泛的宣誓则涉及对第一条修正案价值更成问题的侵犯。例如，“巴格特诉布利特案”（１９６４年）中的誓词要求教师宣誓“通过训导和示范促进对〔美国〕国旗和制度的尊敬”，而且宣誓他们不是“颠覆组织”的成员，这被认为是明显无效的，因为它“含糊”，不确定而且限制过宽。在“基西安诉纽约大学董事会案”（１９６７年）中，最高法院裁定，禁止加入煽动性组织的人任职而未对煽动叛乱意图作出任何规定的一项法令词语含糊、限制过宽，违反了宪法。政府可以使用激烈度较低的方式。因为第一条修正案的自由需要有呼吸的空间才能生存，政府在这方面做的规定，必须限制面窄而具体。应当注意到，即使是对看来含糊和限制过宽的效忠宣誓，也可以给予一个补救性的解释。例如在“科尔诉理查森案”（１９７２年）中，一项要求效忠宣誓的法律本来可作限制极宽的解释，但最高法院确定应给予较窄的补救性解释，使它只是要求积极宣誓。
一系列参加律师协会的案件进一步证明，在政府希望对从政府得到利益进行控制和结社自由之间存在着矛盾。一般来说，律师协会可对申请人是否适合作为它的会员进行调查，如果申请人在对他加入协会的资格进行合法调查的问题上拒绝给予合作，可不同意该申请人入会；不能要律师协会对它的成员的表现负责，如果在他们入会前它未能充分了解他们的品格与合适性的话。见“柯尼斯堡诉加利福尼亚州律师协会案”（１９６１年）。但是，对结社和信仰的广泛调查将侵犯受保护的自由。“贝尔诉亚利桑那州律师协会案”（１９７０年）撤销了不准许一申请者加入律师协会的决定，此人曾拒绝回答关于他结社关系的问题。最高法院在姊妹案件“法律系学生民权研究理事会诉瓦德蒙德案”（１９７１年）中澄清了主要的限制因素，确定了这一原则：律师协会可以对申请者是否参加过鼓吹以暴力推翻政府的团体的问题进行调查，只要这是为了进一步调查该成员在其组织中的作用。对过去结社情况的调查必须只限于知情和是否有具体打算。
除了政府迫使泄露团体成员和政治信仰所引起的第一条修正案的问题外，公开调查也可能引起自证其罪的问题。政府可以以威胁解雇强迫它的雇员披露罪证吗？“加里蒂诉新泽西州案”（１９６７年）裁定，在这种威逼下所做的供认不能当做以后刑事检控的基础。此外，雇员不能被迫放弃免于自证其罪的特权，作为继续留用的条件。见“加德纳诉布罗德里克案”（１９６８年）。但是，如果给予雇员充分的刑事检控豁免权，所提的问题又与职业有关，他便不能拒绝回答。在这种情况下，拒绝与合法的调查进行合作，像加入律师协会的案件一样，可独立成为不给与公共利益或解除公职的基础。
（五）不结社权利——强制言论
从言论、信仰和结社自由中可推断出不讲话、不信仰和不结社的自由。承认这些推断出来的权利在某种程度上反映了对良心自由的关注。当政府侵犯私人领域时，其行动必须比规定公共行为或表达时受到更多的限制。见“斯坦利诉佐治亚州案”（１９６９年）〔私人拥有淫秽物品从宪法上来说不能构成犯罪〕。这种推断的权利也反映了对个人自己决定以何种个性和人格出现于世之必要性的重视。政府不能强迫个人认同他所不同意的信仰和思想。“保证有改变宗教、政治和意识形态信仰权利的制度也要保证相伴产生的拒绝促进这些信仰的权利。”见“伍利诉梅纳德案”（１９７７年）。但是这些相伴产生的权利不是绝对的。正如最高法院在“罗伯茨诉美国青年商会案”（１９８４年）中所说：“侵犯这些权利可能被这样的规定证明是正确的：这些规定服务于州的急需考虑的利益，且与压制思想无关；而这些利益不可能通过对结社自由限制较少的方式来取得。”在“阿布德诉底特律教育委员会案”（１９７７年）中，最高法院裁定，根据只雇工会会员协议（经州法案允许）征收的强制性服务费用于工会的意识形态和政治目的（交费者不一定同意这些目的），是违宪的。“第一条修正案的核心是，个人应当自由地确定自己的信仰，在自由社会中人们的信仰应取决于自己的思想和良心，而不是由国家来强制。”同样，一个“州统一律师协会”（它规定只有参加州律师协会并向该协会交纳会费才有权操律师之业）不能用会员的会费去资助会员不同意的政治和意识形态活动。最高法院拒绝了根据“政府言论”原则将它与“阿布德案”区分开来的意图。该原则规定，如要进行有效的管理，政府一定要表明态度。但不能以此证明州律师协会把强制交纳的会费用于政治和意识形态目的是正确的。与政府机构不同，州律师协会的资金来源于会费，而不是来源于立法拨款，它的职能实质上是提供咨询。最高法院裁定“阿布德案”的准则适用于“统一律师协会”。州律师协会可以资助与它的目标有密切关系的活动，但不能资助意识形态性质的活动。见“凯勒诉加利福尼亚州律师协会案”（１９９０年）。
在“伍利诉梅纳德案”（１９７７年）中，最高法院裁定对耶和华见证人教徒的刑事处分是不符合宪法的。这些教徒覆盖了写在新罕布什尔汽车牌照上的格言：“不自由，毋宁死”。他们的要求——不应强其他们在其私有财产（即牌照）上写上由政府编写的严重侵犯他们信仰和意识形态信念的词句——得到了支持。最高法院判决，州促进赞扬州历史和荣耀的利益没有重大到足以压倒所涉及的第一条修正案权利。
对一个团体自由选择其成员的利益所施加的限制，或对个人拒绝对一种思想给与支持的利益所施加的限制，不能全部免除，这一原则反映在“普鲁恩场购物中心诉罗宾斯案”（１９８０年）中。“普鲁恩场案”提出了这样一个问题，即加利福尼亚州法院对本州宪法所规定的自由表达的解释是否可用来强迫购物中心的所有者允许在商场内征集签名。购物中心的所有者声称他享有第一条修正案的不结社权，不应强其他在自己的房地产上为别人的言论提供讲坛。最高法院维护了加利福尼亚法院的裁决：购物中心所有者的第一条修正案权利未曾受到侵犯。
怎样才能把“普鲁恩场案”从“阿布德案”、“凯勒案”和“伍利案”中区分开来呢？首先“伍利案”涉及的是州自己的看法。第二，购物中心根据购物中心所有者的选择，是向公众开放的。第三，征集签名者所表达的看法不大可能等同于中心所有者的看法。第四，如果出现这种危险，很简单，中心所有者可以拒绝对所表达的看法承担责任。总之，强迫某种行动的政府规定对结社和信仰权利所施加的个人和直接限制越多，它就越可能侵犯第一条修正案权利。见“太平洋煤气和电力公司诉加利福尼亚州公用事业委员会案”（１９８６年）〔州公用事业委员会发出命令，要求一家私人公用事业公司在它的帐单信封上每年四次为批评公用事业的私人利益集团提供篇幅，该命令被裁定违宪。这一私人公用事业公司可能被迫或同意该利益集团的意见，或做出反应〕。
在一些案件中，有关规定所体现的政府利益可能是非常重大的，以致可以证明对推定权利的公然侵犯是正确的。如在“阿布德案”中，最高法院支持把强制交纳的会费用于集体谈判，尽管一些工人可能反对集体谈判或罢工。“阿布德案”的结论是，由于对工人限期加入工会的商店在产业稳定方面做出了重要贡献，从立法角度看，对结社权利的干涉是正确的，是符合宪法的。
“罗伯茨诉美国青年商会案”（１９８４年）维护了对《明尼苏达州人权法》的解释，即禁止公共事业实体实行性别歧视的该人权法适用于美国青年商会只吸收男性成员的规定。青年商会则抨击该法含糊和限制过宽，侵犯了第一条修正案规定的权利。在“罗伯茨案”中大法官布伦南代表最高法院区分了两种意义的结社自由。首先，青年商会排除妇女并不涉及向“密切的人际关系”提供的宪法保护，不象结婚、家庭、或生孩子，“青年商会的地方分会既不是小型的，也不是选择性的。此外，组成和维护商会的很多重要行动都涉及陌生人的参加。”第二，尽管该法确实通过干涉该团体的内部组织和事务，对受第一条修正案保护的，为表达目的而结社的权利施加了限制，但“为了维护明尼苏达州取消对普鲁女性公民歧视的切身利益，即使对青年商会实施这一法令可能对男性成员结社自由产生影响，那也是值得的。”布伦南强调了州在公共服务设施中取消歧视上所承担的重要责任；性别歧视对社会和个人带来的严重伤害；取消阻碍经济进步和政治社会一体化障碍的必要性；以及州为达到普鲁目的只使用了最小的限制手段。
同样，纽约市一项禁止向商业界和非会员提供好处，且拥有４００名以上会员的俱乐部进行歧视的法律被裁定没有限制过宽，不违反宪法。照法律的字面来看，这项法律并没有大大减少“个人组成宣扬公共或私人观点之团体的能力。”如果纽约市的这项法律有任何限制过宽的地方，那就需要等到对实际存在这种限制过宽的情况逐案进行分析后，再采取对策。见“纽约州俱乐部协会诉纽约市案”（１９８８年）。
总之，基于不结社权的诉讼可能由于调查结果并不存在对这一权利严重侵犯而败诉，也可能因结论是政府的切身利益证明对这一权利施加限制是正确的而败诉。“普鲁恩场案”表明，并不是每种形式的强制表达都严重地侵犯了第一条修正案规定的权利。从“罗伯茨案”可以看出，如果州要求取消性别歧视的政策与结社自由发生矛盾，这一政策可以压倒对自由的要求。虽然最高法院在“罗伯茨案”中没有这么说，但这一条件确实可以被看做是一个例子：平等的保护政策压倒了要求自由的考虑。另外，还可参考“鲁尼恩诉麦克拉里案”（１９７６年）〔私立学校中的种族歧视被裁定违反了公民权利法，即使校方认为与隐私权及教育自由和结社自由权利相抵触〕。