我国民法典应当将习惯作为其渊源

我国民法典应当将习惯作为其渊源

李哲* 

内容摘要：习惯是传统与现代的历史连接点，作为“活法”，成为最富有生命力的法律渊源之一，传统社会所形成的习惯的合理因素应当作为法的表现形式纳入法典之中。这符合我国的历史传统、具体国情。因此，在我国民法典的制定过程中，应理性对待习惯，确立其在民法典中的合理地位。

关键词：习惯  成文法  民法典

我国一向奉行以国家正式制定的成文法为法律的唯一渊源的立法原则。习惯作为法律渊源在我国并未得到应有的重视。就我国的《民法通则》来看，也没有提到习惯。至于其它法律，苏力先生对1949年到1998年间的2500件法律文件进行检索，结果发现，没有任何法律明确规定当事人按习惯享有某种权利或履行某种义务。[①]更不要说法官可以“依习惯”进行案件的裁决。相反，倒是通常在移风易俗的语境中习惯经常被作为革命的对象，认为其是应该加以剔除的东西。笔者认为，来源于传统社会中的习惯具有自身的生命力，在当代社会，尤其是在农村及边远地区的乡土社会，习惯在解决民事问题方面发挥着极其重要的作用。因此，不能忽视习惯的这种定纷止争的作用，应在民法典中将其纳入到民法的渊源中。

一、习惯是乡民社会中解决纠纷的主要依据

从乡土社会的层面来讲，习惯是经过长期的历史发展而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式。习惯产生于自然，来自于民间，是在日常的生产生活中逐渐形成起来的，经过了长时间的历史选择与进化以后逐步形成的一种固定的行为模式，并且这种行为模式为人们所遵守、仿效。习惯能够体现乡民的公平观念，习惯“最终得以确立和流行，不能没有乡民之公正观念来支持。许多通行习惯中关于利益分配、损害分担的种种规定，乃经过长时期利益冲突而逐步形成，因此能够在很大程度上表明民众关于应然的某些共识。”[②]也就形成了乡民在日常的生产生活中协调彼此利益的规则。在乡民的眼中，习惯就是“天理”，是自然而然的事情，人们对于习惯的遵守是没有理由的。在中国的传统社会中，习惯就成了人们解决民事生活领域的问题的主要依据。与国家的制定法不同的是，习惯的产生受地理环境的影响较大，习惯“就像是风景，从南到北，自东至西，习惯随风景变化。”[③]山川风物、民俗人情在习惯的形成中具有重要的影响。因此，相同的社会关系可以由不同的习惯来调整。这样，在我国的社会中就形成了丰富的习惯资源。根据田野调查的结果发现，这些习惯并没有伴随着社会的转型而消亡，而是富有生命力地流传了下来。

习惯以我国传统社会为基础，无论承认与否，它在传统社会培养出的独特的法观念、思维模式等众多的法律文化遗产并没有因社会的巨大变革而消失，它特有的“符号、意义系统”[④]仍在发挥作用。而且土生土长的习惯与外来的僵硬无情的制定法相比更容易使乡民接受。因为，习惯的形成与他们的生活息息相关，是天理与人情的集中体现，而法律体现得更多的是国家的强制力与威慑力。体现在现实中就是人们对于当今司法系统的排斥心理，不愿意打官司，人们在遇到问题时更愿意选择传统的处理方式，如村委会的调解，家族内部的协调等等。费正清先生对此作了深刻的阐释：“法律在公众活动范围内所占地位是比较小的，百姓尽量避免到县官堂上去打官司”，中国“法制是政体的一部分，它始终是高高地超越农村日常生活水平的、表面上的东西。所以，大部分纠纷是通过法律以外的调停以及根据旧风俗和地方上的意见来解决的。” [⑤]

遍察中国的传统社会，习惯在历史上已然承担了许多成文法的任务，从另一方面也正说明其是对个体生活真实的写照，细究民事上的每一个法律规定，其历史渊源总是可以在民间口耳相传中找到，清末修律的时候，曾多年钻研中国民法史的戴炎辉先生认为：“各朝代的实定法偏重于刑事法，其关于民事法的部分甚少，大率委于民间习惯法。”著名比较法学家勒内·达维德也持类似看法：“自汉朝以来，历代虽制定过许多法典，但都只包括行政方面或刑事方面的条款，民事方面往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁的有关条款。” 持近似看法的学者不在少数。正是因为习惯在中国传统社会的重要地位，清朝末年进行民事立法时，立法者特别强调传统习惯的重要性，因此传统习惯对清末民事立法的思想、活动、内容及传承都产生了深刻的影响，并形成了立法成果。1911年晚清政府制定的《大清民律草案》，是我国第一部由国家制定的民法典，该法第一条便规定：“民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依法理”。[⑥]从这里可以看出，习惯对于立法的影响反映了中国民事法律从传统走向现代化初期的特点，值得我们加以重视。因为民法是人民群众日常生活的准则，而传统习惯中含有许多为民众世代相传的生活准则，这些准则具有稳定性和适用性特点，且由于来自于民间，与人们具有很强的亲和力。吸收到民法中，可以使得民法更具人本位的特点。

在社会现实中，依习惯解决民事问题具有自身的优势，主要体现为成本低，但效果明显。因而容易为人们所接受，这在乡土社会中表现的更为明显。法律从产生之初就代表了财富，根据历史唯物主义的观点，初民社会并没有法律。随着生产力的发展，有了剩余产品，一部分人将部分产品据为己有，形成了对立的阶级。占有财富的那部分人（统治阶级）为了维护自己的地位建立了国家，制定了维护财产秩序的规则，并建立了法律制度以及司法系统以保证规则的实施。法律由此产生了。从一定意义上来讲，法律成为了保护财富的一种手段。就个人财富的保护而言，民法的作用更大。但是，要得到这种保护是要付出代价的，说白了，打官司是要付出代价的，而且，这个代价并不是人人都能够负担得起的。因此，在遇到这样问题时，人们总要考虑付出与取得的比例问题。启动司法程序，在没有取得到利益之前，人们首先要付出诉讼费、交通费以及将来的执行费，当然还要请个律师。而这所有的付出并不必然换回一个自己希望的结果，而只是一种可能性。所以人们更愿意用简便易行的手段来解决问题而不太乐于接受费时费力的制定法。这些千百年来由祖先流传下来的习惯，具有较强的心理认知度，操作起来比较简单随意，依照其解决的结果容易为人接受。更为重要的是，这种结果不存在“执行难”的问题，在依靠亲情与礼教维持的乡土社会，谁也不愿意坏了名声，不愿意身败名裂，否则子孙后代都无法抬头。人们达成的共识就是最好的执行措施，因此，从成本的角度讲，人们更愿意选择习惯。

二、我国的社会现状将决定习惯的长期存在

习惯的性质主要体现为原始民主性、自然性以及与社会天然的内在亲和性，其内容丰富且具有特色，属于人们心中的“活法”，它具有民族性和地域性、稳定性、传承性和变异性特征。因此，在研究习惯时，我们不能脱离其赖以生存的土壤。

费孝通先生将中国基层社会概括为乡土性的特征，“礼治秩序”、“长老统治”是维持这一乡土特色的保证。[⑦]梁治平先生也持同样的看法，认为“这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们传统的习惯来保证”。[⑧] “官有正条，民有私约，国家没有、不能也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织。而在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。”[⑨]

从中国的传统社会来看，法律与习惯往往是并行的。即不仅在法律没有规定的时候采用习惯作为处理纠纷的依据，而且在法律有规定的时候也往往采用习惯作为依据。清代社会在这方面比较有代表性。“在庞杂的、多层次的民法渊源之间，首先具有相互补充的一致性。在重儒崇礼的政策导向下，无论是国家制定法，还是习惯法，都以儒学为指导思想。这些由于体现着国家的利益，因而是国家制定法所要求的。在专制主义的清朝统治下，凡是有悖于国家利益的习惯法，是不会允许其存在的。”[⑩]并且，国家的制定法所规定的内容一般较为原则，不可能解决一个疆域广阔的多民族国家的所有民事问题，习惯的存在也就成为不可避免的事情。

在今天的中国社会，尤其是中国农村社会在某种意义上仍然具有费孝通先生所描绘的“乡土社会”的性质。特别是在民事生活领域，习惯发挥着重要的作用。从我国广大的农村和少数民族地区的实际情况来看，婚姻、继承、田土、坟山、纠纷等问题无不渗透着传统的因素。造成这种情况的原因主要有两个方面：一方面在中国传统的乡土社会中奉行的是乡民自治原则，处理社会关系的标准是礼教与人情，这种乡土社会排斥法律；另一方面，中国地域广大、地形复杂、民族众多，从而形成了许多有地方特色、民族特点的规范性秩序。由此，不难得出这样的结论，在中国的传统社会中，即使在统一的中央集权的国家政权体制下，要想由国家制定一部通行于全国的法典在实践上是不可行的。例如，从我国的立法来看，许多法律文件都为农村与少数民族地区留出一定的立法空间，其中最具代表性的是生育问题，农村与少数民族执行的是与一般地区不同的标准。因此，这种在中国传统社会中形成和积累起来的处理人们行为的习惯在一定程度上发挥着国家法律的功能。苏力先生认为：“无法否认的是与这种制度和文化有联系的观念和行为方式仍深刻地存在于中国社会中，规范着中国社会，特别是中国农村社会生活的许多方面，影响着中国的现代国家制定的法律的实际运行及其有效性。”[11]在现代社会的语境中，由于不存在以血缘关系、宗族关系为脉络的乡土社会的格局，习惯也就丧失了产生发展的土壤，国家法是解决问题的唯一手段。制定法对于人员流动日趋频繁的城市陌生人社会是有益的，但对于乡土社会，真正能被认可的仍然是他们世代相传、耳熟能详的习惯规范。苏力先生恰当的进行了描述：“当我们走进农村，却往往会大吃一惊。当法官告诉农民你有辩护权时，他不知所措，法官只好告诉他，你可以吵架，但不可以骂人。”

我国人口众多，且主要以农村人口为主。从地域分布上来看，我国近80％的人口居住于农村，农业发展与农村经济相对滞后，土地仍然是农民谋生的主要手段。与传统社会相比，乡村结构没有发生太大变化。近年来，由于受到市场经济的冲击，呈现出了流动人口增加、城乡差距缩小的趋势。但是，对于土地的依附关系以及户籍制度的存在，使得人们被牢牢的禁锢在他们所赖以生存的土地上，对乡村格局没有太大的冲击。由于城乡差别的存在，尤其是农村户口与城市户口的差异，加之难以逾越的壕沟，能够离开土地的人除了很少的机会外，几乎没有可能。而这部分人占农村人口的比例是非常小的乃至可以忽视的。所以我们可以得出这样的一个结论：我国大多数地区仍处于乡土社会中，而且传统社会所流传下来的生活方式还将长期延续下去，直到中国社会的这种“乡土”特性被打破。因此，在这种现状之下，习惯还将会长期存在。

三、应当将习惯作为民法的法律渊源

理论如果不能反映活生生的现实，将没有生命力。成文法如果不能科学的反映习惯的优势，就会在实践中变成毫无意义的说教，从而在现实面前成为无力的工具。从习惯的产生来看，一种行为方式如果反复出现最后形成习惯，说明其产生具有必然性。当一种行为方式由众多人认可集体反复实践时，说明其有存在的合理性。因此，我们不应忽视或者回避这一现实问题。而应当从这种习惯中吸取合理的原素，使得习惯与成文法得到最好的契合。

从国外来看，习惯必然成为以判例法为特征的英美法系国家的法律渊源，而且，即使在推崇制定法的大陆法系国家也没有否定习惯的存在。

在英美国家习惯是主要的法律来源。以普通法的形成为例，1066年，法兰西大封建主——诺曼底威廉公爵登陆，国王通过发布敕令，建立王室法院，并派遣法官到各地巡回审判。巡回法官办案时除依据国王的诏书、敕令外，主要依据各地盎格鲁·撒克逊人的习惯。巡回审判后，法官定期集中在中央机关所在地威斯特敏斯特讨论和辩论一些案例和法律观点，综合彼此依据的习惯和法律，在以后的巡回审判中加以运用。巡回法官在审案时按国王的意志统一解释和适用各地的习惯，由此逐渐形成一种在全国通用的习惯法，被称作普通法。“熟悉的历史告诉我们占据世界半壁河山的英美法系给予习惯怎样的重视，英美的普通法来自于习惯法，英美人格外推崇习惯法，并视普通通法为习惯法。”[12]尽管19世纪欧洲大陆掀起了编纂法典的浪潮，但英美法国家认为“如果法律是习惯，立法者应尽可能少地对之干预，断然不能整体的将之编纂为法典。”[13]

编纂法典的欧洲各国立法者在制定成文法典时都承认立法是不完美的，并给习惯留出空间。这在《瑞士民法典》表现得最鲜明，该法典第一条规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何问题，一律适用本法。 如本法无相应规定时，法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。 在前款情况下，法官应当依据实践确定的学理和惯例。”随后，《瑞士民法典》这种多元的法源体制纷纷被土耳其、泰国、荷兰、日本和我国台湾地区等众多国家和地区的民法典所效仿。例如，我国台湾地区民法总则第一条就规定：“民法所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”

法律是社会发展的产物，而生活规范则是道德、宗教、伦理规范、风俗、习惯以及法律的有机混合体。任何一个方面的缺失都会使得社会的有序运转发生障碍。作为连接着传统与现代的习惯在社会的现实生活中发挥着重要的作用。因此，民法典应该为习惯留有适当位置，将其作为法律的渊源，使其成为法的外在表现形式。“这种行为模式经过国家的认可，便具有了法律的约束力，因而便具有了法的效力，成为法的渊源之一。”[14]习惯与国家的制定法、判例、国际条约等共同构成了法的外在表现形式。但是，从效力上来讲，制定法应为法律渊源的主要形式，制定法是优先于习惯适用的，习惯只能作为制定法的补充，在法律没有规定的时候，才可以援引习惯。

当然，传统习惯又多具有滞后性和保守性的缺陷，有的还具有分散性缺点。这些缺点不适应社会生活发展的需要，甚至会对社会发展起阻碍作用。因此，并不是所有的习惯都能成为法律的渊源的。一方面，对于那些不能够产生法律效果的习惯不能认为其为法律的渊源，例如民间的祭祀活动；另一方面，违背国家公法的习惯不能成为法律的渊源，例如为家庭成员复仇。像这种习惯是完全背离现代法治精神的，但在我国少数民族地区和偏远地区还存在，对于这种习惯我们不仅不能保护，还要对之进行制裁。因此，习惯必然是符合国家公法和公序良俗的要求。