“确定性”与中国古代法（下）

在认真拜读上述文章的过程中，笔者对双方研究方式、角度、着眼点，甚至行文风格、语言差异的印象甚至超过了对观点不同处的关注。这也许正是我们要反思的地方。

让我们从资料的运用上开始反思。张伟仁教授坚持的显然是一分资料说一分话的史学风格，这种方法本身就给人一种“确定性”的感觉。论文中涉及到的一些问题，张教授曾有过细致而深入的研究，比如先秦政法理论与法制的发展，清代的法学教育等等。在有限的字数中，张教授对有关资料目录索引式的例举，给读者以震撼。比如有关先秦诸子对法律的论述，张教授言“我在《先秦政法理论》一书内依据上述诸点分类编辑了这些看法的原文，可做参考。”24，有关秦统一后至清的法学资料，张教授言：“例如西汉董仲舒的春秋繁露，恒宽的盐铁论，刘歆的周礼，路温舒的论刑讯之非；东汉王符的潜夫论，崔实的政论，王充的论衡，应邵的风俗通，班固的白虎通；魏代陈群等人关于肉刑的辩论；晋代葛洪的抱朴子；南北朝时期南宋王弘等与八座丞郎之间的德法之辩；南陈沈侏等论测囚之法；唐代长孙无忌等的唐律疏义，柳宗元的封建论和断刑论，白居易的论刑法之弊，沈毅和牛希济的论感化，吕温的论上下一遵于法；宋代王安石等的论自首，宋慈的论检验，杨万里的论法之效力，欧阳修的论纵囚；明代方孝孺和黄宗羲的论法从民意，马文升的论司法专业化，刘球的论司法不受皇命干预，顾炎武的论人治，苏伯衡的论德刑之别；清代崔述的驳无讼论，李绂的论折居，钱大昕的论婚姻，孙颐臣的论法律教育，郭鸣鹤的论法律演进，吴铤的论刑罚之功能，王明德和薛允升对清律的诠释，沈家本对历代法制的考述和评论等等。”又言：“这些资料散见在他们的传记和著作里，有许多又被分类纂集在艺文类聚、玉海、十通、册府元龟、古今图书集成等‘类书’之中。我为了准备做中国传统法制及法理的研究，在台湾公私图书馆查阅了许多有关的书籍，后来选出2352种，出版了《中国法制史书目》三册。日本学者岛田正郎也纂集了有关的资料出版为《中国法制史料》八巨册。此外中国历代都有些审判案件的‘公牍’（如棠荫比事、名公书判清明录、刑案汇览、府判录存、鹿洲公案、抚吴公牍、樊山公牍、吴中判牍、宛陵判事日记、郑板桥判牍、秀山公牍、卢乡公牍）及档案（如宝坻档案、巴县档案、南部县档案、淡新档案、内阁大库档案、宫中档、军机处文件），其中纪录了许多司法者竭尽心力去探求事实，辨析条例和法理而作成公平判决的实例。这些判决大多是由司法官司的幕友及属员所撰的。我曾写《清代的法律教育》一文，说明他们曾受特殊的法律教育及在职训练，往往终生从事司法工作，形成了一个庞大（约二、三万人）的法律专业群，对于全国的司法产生了深远的影响，使之合理化、制式化。他们也留下不少著作（如汪辉祖的佐治药言和续佐治药言、万维翰的幕学举要、 王又槐的办案要略、张廷骧的入幕须知五种、宗稷辰的幕学说、胡志伊的幕职问答、 陈天锡的迟庄回忆录）详细叙述司法实务及许多在理论上和实践上应行注意之点。任何人对于以上种种资料稍有所知，便不会说中国没有人从事法学的研究了。”依仗着这种烂熟于心中的资料，张教授获取了对中国古代社会法律的发言权。

反观近代以来法学的研究，在以西方法为模式对中国古代法律进行的苛责中，很少看到完整的资料引用，指责常常是似而非。问题还在于，在目前的学界，这种看不到有史料基础的苛责愈演愈烈，许多学者已然将近代以来制造出的无数的“众所周知”和“通说”作为了不刊之论，将古代文学作品中的一些“故事”当作了确凿的古代社会“资料”。在许多学者的眼中，中国古代帝王断案不受任何的约束，律典、成制、甚至祖宗之法都是“做秀”的具文。这种近代以来对古代社会形成的“共识”，使我们不能理解被史家称之为“仁君”的汉文帝能听从廷尉张释之的劝谏，依法判决惊了皇上座骑的人以“罚金”之刑，何以“暴君”隋炀帝也能听从大理少卿师源的劝谏，将皇上要判为斩刑的侍卫长官改为依法判徒？25按照“共识”、“通说”和“众所周知”的推断，炀帝的侍卫长官早应该人头落地，甚至连大理少卿也应该以抗旨不遵之罪身陷囹圄，但事实并非如此。

我十分赞同贺卫方教授的这样一种观点，即一门学科必须有自己的主流或基本的研究方法，其它学科的研究方法所给与我们的只是一种补充或启发。法律史研究的主流方法，首先是以史实为依据的法学分析方法。如果没有翔实的资料作为前提，一切理论的分析并由此而得出的结论，即使“言中”，也无非是“多发偶中”或“歪打正着”的侥幸产物。

用孤证或间接的证明方式，置基本史料于不顾，用所谓“珍稀”的资料，去阐释所谓历史“真实”，将“个别”视为“普遍”，在目前似乎成了研究中国法律史“快捷有效”的方法。但是，学术就是学术，没有捷径可走，这种快捷方法的代价就是日益加深我们对古代法的误解，就是我们在批判传统法中无法寻找到自己的道路。其实，反思法律自近代以来在实践中出现的一些问题，我认为这些问题的出现并非是因为传统法的不良所造成，恰恰相反，传统在我们意欲中断却又无法中断的情况被误解和扭曲才是问题或弊端出现的关键。

   十九世纪以来，西方学界对中国法律多有误解，比如，认为汉代儒学主导地位的确立阻碍了成文法的发展，习惯法重新获得了“胜利”，26但殊不知恰恰是西方一些学者颇为称赞的秦法，堪称中国历史上最为“暴虐”之法，而汉代儒学的复兴则为法律注入了“民本”的精神。西方学者的观点对中国学界的影响深远，以西方法为标准检讨中国传统法律几乎成为近代以来的风尚，这种至今已经持续了百余年的风尚养成了我们将西方学者的一些观点作为“史实”的习惯，也造成了我们对古代法的偏见——凡是古代的，都是应该批判的。比如关于法律的确定性，有学者认为中国古代法律没有确定性是中不如西，也有人认为“确定性有时也是不好的，比如中国古代的法律是很确定的……”27，因此无论中国古代法律的实际状况如何，“中不如西”是一个早已“预设”而又不可更改的结论。当我们为法家失宠而扼腕，为秦“皆有法式”而欣喜，为儒学复兴而沮丧，为现代法律形式尚未健全就又遭遇到西方的后现代主义而焦虑的时候，我们忘记了“历史不是法律，不是事先规定好的。”28与其相信以西方法为模式而责难汉人对礼的复兴，不如更深入地去探求古人独尊儒术却又王霸兼用的原因，因为我们应该相信古人的智慧与经验。

话说至此，可以明白看出我们对古代法律的一些争论，往往是基于现实社会的法律状况提出的，“以史为鉴”是中国的古训，但是只有在尽可能真实而全面的“史实”基础上，“借鉴”才对现实具有积极的意义，学术的责任感与社会的责任感才能契合，人们对古代社会的评判才可能“价值无涉”。在检讨现实的时候，我们不能将现实的不如意归罪于古人。

三、有关中国古代法律有无“确定性”的几点认识

综上所述，如果按照韦伯的理念，但凡是古代社会的司法，就都没有什么“确定性”可言。其实，即便是现代社会，或现代西方社会，法律也无法完全做到“确定”。如果说法律的确定性是一个历史逐步发展的过程也许更符合实际状况。法律从诞生时起，尤其是人类社会进入了法典时代后，法律的“确定性”就一直是立法者的追求，这一点，中西法律并无差异。

无论“确定性”在实践中是否可能，也无论“确定性”给法律带来的是希望还是失望，抑或是如一些人所认为的那样——“确定性”的正面作用或负面影响因时因地而不同——若发生在中国古代，必定是“非”，若发生在西方或现代就一定为“是”。本文的最后一部分还是想客观地陈述一下中国古代法律在“确定性”方面所显示出的一些特征。

1、“确定”与“权变”的关系

我们从中国古代的“法理”方面分析，先秦诸子对法律的“确定性”确实持有不尽相同的观点。司法的确定性是以立法的完备为前提的，即司法中要“有法可依”。从立法的角度来说，先秦法家注重法律条文、制度的完善，主张在司法中严格地依法办事，事无大小“一断于法”。但是当涉及到国家、君主的利益时，法律则成为帝王的工具。信奉法家的秦始皇虽然以秦“皆有法式”而自豪，但是，这些法对君主，尤其是对他这个“千古一帝”的皇帝而言，约束作用是极其有限的。因此，法家的法治，说到底是一种“势治”与“术治”的结合，法律来自君主之“权势”，同时又是维护君主权势的一种工具。梁启超在赞扬法家的法治时也敏锐地认识到“法家最大缺点，在立法权不能正本清源。彼宗（法家学派——笔者注）故力言君主当‘置法以自治，立仪以自正。’力言人君‘弃法而好行私谓之乱’。然问法自何出，谁实制之，则仍曰君主而已。夫法之立与废，不过一事实中之两面。立法权在何人，则废法权即在此人。”29立法权与废法权同掌握在君主一人手中，“法治主义”归根到底不免陷于“势治主义”的控制——法律不但不能约束权力反而成为权力的工具。因此，法家的法治理论虽然强调法律在形式条文上的完备，但实质上这些完备的法律如果遇到有违“皇帝旨意”的状况时，便成为具文。当皇帝将刻薄寡恩视为严格执法时，法外淫刑便会成为社会的普遍现象。法律形式上的“确定”——“皆有法式”，无法弥补实践中的“不确定”。

儒家给世人的感觉是不太关注法律的形式和条文，而更注重司法的社会影响和效果，儒家的法律主张中充满了“变通”。仅以《孟子·离娄》为例：“淳于髡曰：男女授受不亲，礼欤？孟子曰：礼也。曰：嫂溺，则援之以手乎？曰：嫂溺不援，是豺狼也。男女授受不亲，礼也；嫂溺，援之以手者，权也。”“孟子曰：不孝有三，无后为大。舜不告而娶，为无后也，君子以为犹告也。”“孟子曰“大人者，言不必信，行不必果，惟义所在。”为救溺水之嫂，可以权变男女授受不亲之礼；为孝可以变通婚姻须有父母之命、媒妁之言之礼，不告而娶；为义可以不拘泥于“言必信，行必果”的束缚……因此，如果我们欲在儒家的思想中寻找韦伯的“确定性”，就如同大海捞针。但是，儒家并不是主张法律可以随意或任性，恰恰相反，儒家反对的是：以法律条文形式上的“呆板”损害社会生活中所应有的“确定”。支撑法律条文背后的精神在儒家的法律观中，永远高于法律的条文，那种“确定”是不言而喻的人们心目中共有的准则，是“天经地义”的。因此，儒家不相信世间能出现保罗万象的无弊之法，他们宁愿法网疏阔，因为他们相信根植于人类天生良知中的道德比严厉的法条更有威力。与其让灵魂淹没在“繁于秋荼，密于凝脂”的法律条文中，远不如使人们自省、自觉地去感悟圣人“以身作则”的无文大法。这一点，道家与儒家是殊途同归的。道家崇尚自然规律，这其中包括着人类社会的准则。不过这种准则，不是如法家所说的那样是由人制定的，而是自然所固有。所以道家主张无为而治，主张顺其自然，认为“天网恢恢，疏而不漏”。儒家与道家，一个主张圣人之法、一个主张自然之法，从形式上说，都难以企及法家所主张的君主之法的确定形式，但是从实质内容上说，其正是明末清初黄宗羲所总结的以“天下人利益”为宗旨的“无法之法”30。

汉代以来，思想家、政治家、学者反思了先秦以至秦朝的学说和统治经验。形成以儒家为正统，杂糅先秦百家，折衷儒法的主流思想。就理念来说，汉人更多地继承了儒道思想，历代王朝基本都是初行黄老之道，与民休息，宽法简刑；中期继之以儒家学说，力倡教化。但是，就制度而言，尤其是法律制度，汉人仍然沿用了秦制。汉以后的历朝历代虽然无不以秦法为借鉴，批判秦朝的严刑峻罚和酷刑，但是对秦制一直采取改良的态度，不断用儒家的思想修正秦法，力图使法的制度条文与其宗旨精神完全一致。

对中国古人而言，“确定”与“不确定”似乎并不成为法律问题。因为与条文在实践中是否被遵循相比，人们更关心的是法律的社会作用和影响。“惩恶扬善”是法律的使命，如果一旦法律条文不能体现其最终使命，“权变”则是必须的，比如对“以文乱法”的儒生、“以武犯禁”的侠客，不同的王朝、不同的帝王和官吏有着不同的态度，法律的适用也就无“确定性”可言。问题在于，虽然对一些较为特殊的案例，如孝子、烈女、侠客、义士等，法律往往网开一面，但是中国古人的“权变”不是随意的，从理论上说，权变的原则应该是“确定”的。其有些类似于现在法官的“酌情权”。“权变”必须秉持着仁义忠孝，即“人之常情”，如孟子所说：为仁可以援手救嫂、为孝可以不告而娶，为义可以言行有变……，即“权变”必须以“常情”作为前提。请看宋人欧阳修作《纵囚论》对唐太宗纵囚的批评以及清人吴楚材、吴调侯在《古文观止》中对《纵囚论》的点评，我们也许可以明白古人的“权变”，决非是我们所理解的“以情坏法”或“以情破法”。“唐太宗纵囚”是一个非常著名的法律事件，贞观六年，唐太宗按制“虑囚”，发现了近四百名死刑犯情有可悯，于是放还归家，并与他们约定行刑时，自归就死。结果在约定的日期，近四百名死刑犯皆如约归还，太宗感念他们的信义，赦免了他们的死罪。宋人欧阳修认为，唐太宗纵囚之举有悖常情。其一，因为视死如归即使君子也须勉励为之，而身陷极刑的小人如何能一改前非，做到即使君子也难能的信守信义，视死如归？其二，教化是一种潜移默化的长期积累，太宗虑囚时已经为政六年，为何六年的德政没有使这些人免于身陷缧绁，而“一纵”之恩，却能使他们成为信义之徒？欧阳修因此而认为，违背人之常情的纵囚之举，不过是一场“政治秀”，即太宗料定这些死刑犯会如期归来“就死”，而死刑犯也无不心知肚明“就死”的结果是被“赦免”死罪。欧阳修以圣人之治“必本于人情，不立异以为高，不逆情以干誉”为结论，否定了唐太宗的“权变”。因为唐太宗的这一“权变”是随意的，而不是以“确定”的原则为前提的。清人吴氏评论道：“太宗纵囚，囚自来归，具为反常之事。先以不近人情断定，末以不可为常法结之，自是千古正论。”《古文观止》所集、所评无不以中国古代社会主流价值观为准，所传甚广。其所肯定的以“常情”为前提的“权变”观，正是中国古代“确定”与“权变”关系的精辟总结。这也是唐太宗虽为帝王楷模，其纵囚之举却不能成为“故事”、“常法”的原因。

2、立法上的“稳定”与“变通”

中国传统文化以“圆通”为特征，古人对法律的认识和研究，并不局限于法律自身，自然、人性、道德、权力、时势等等都是人们观察、论述法律的角度。从“应然”的角度来看，古人无不认为法律应该是稳定的，这种“稳定”依靠“确定”的基础，比如自然、人性、道德支撑。而从现实的角度来看，法律总是处于变化之中，因为法律无法左右社会的发展，控制政治集团势力的彼此消长。儒家与法家，在法律须因时而变这一点上惊人的一致。法家的治国名言是“法随时转则治”，儒家则更有“刑罚世轻世重”、“宽猛相济”的箴言。成书于战国至汉，在中国古代有着“宪法”地位的《周礼》如此论证时势与法律的关系：“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。”追求稳定，但不拘泥于条文因此成了中国古代法律的一个特色。这个特色表现在立法上就是“稳定性”与“变通性”的结合。

关于中国古代法律的“稳定性”与“变通性”问题的论述，笔者在《试论中国封建社会的法律形式》及《中国封建社会两类法律形式的消长及影响》31中有详细的论述，要而言之，中国古代的“律”从战国到清两千年间不断发展完善，形式稳定，内容简约，体例合理，可以称之为古代社会中“稳定”的法律形式。而令、故事、比、格、编敕、例等出现于不同的时代，其目的在于补律之不周。属于“变通”的形式。变通的法律形式经过一段时间的完善，也许会演变为稳定的形式，如唐代的令、明清的例等。这种稳定与变通的结合，从立法技术上解决了在个别案件中发生的情理与法律冲突的问题。

中国古人对立法经验的总结和对立法技术的推敲，值得我们注意，因为在解决法律与社会现实距离的问题上，古人的思路充满了智慧。法律无法穷尽社会现实，因此世上没有无漏洞的法律，这是我们和古人都面对并且承认的。不同的是现代人认为，堵塞法律漏洞的出路在于增加更多的法律条文。但古人的思路则是简约法律的条文，用立法技术和官吏的素质弥补法律的漏洞，即立法的最高境界在“疏而不漏”。尤其在刑罚的适用上更是如此。祝总斌教授《晋律论考》32中指出，备受史家推崇的晋律，是一部“宽简”与“周备”兼具的律典。汉以来，致力于删除秦朝繁苛的法律，但是一直到曹魏，删繁就简的事情反反复复，进展缓慢。晋朝则在总结前人经验教训的基础上，将删繁就简的工作大大推进了一步，制定成了“文约而例直”的晋律，晋律较汉魏律省简了两千条。条文的减少，并不意味着法律的简陋，晋对律、令形式的明确定义、对法律原则的高度概括、对法律术语的准确解释、对法律条文设立及其覆盖面的斟酌反而使晋律更加“周备”。这种“周备”不是针对一事一处的弥补，而是整体统筹的安排。《唐律疏议》将这种立法的技巧发展到了极致。唐律《名例律》有“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”如此将502条唐律无限伸展，防止了“文寡罪漏”（因为条文的简单而无法使有罪者受到应有惩罚）。《断狱律》中又有：“诸断罪皆须引律令格式正文，违者笞三十。”如此又堵塞了裁断者利用“比附”而随意轻重，出入人罪的途径。“比附”是允许的，但是，其决不是不受法律规范的限制，不是可以脱离法律条文的制约而随意量刑定罪。

另外，从一些具体的条文中也可以看出古人在立法时用心良苦，决不轻言设法。在立法审慎思想的指导下，一个法律术语的解释、一条法规背后法律精神的支撑、一个罪名的设立往往都会体现出古人那种殚精竭虑，比如，汉代的“矫制”罪分为“矫制大害”、“矫制害”、“矫制不害”三种。33量刑从“弃市”到“罚金四两”不等。同为“矫制”，何以有如此巨大的差距？原因在于犯罪动机和后果的不同。有矫制谋篡、谋私者，其心其行罪不容赦。也有善意矫制，后果无害甚至有功者，其仁心可嘉，其行情有可原。孙家洲教授在总结“矫制无害”时论道：“谒者汲黯矫制开仓放粮，使灾区百姓免于流离失所；使者冯奉世矫制征伐西域诸国之兵，平定了莎车叛乱，威震西域……对矫制不害的薄罚，体现了汉代立法的理性精神和刚柔相济的弹性原则。”34同一罪名，根据动机和后果划分等次，在中国古代的立法具有普遍性，古人对“罪”之程度的区分，有时比现代社会还要细致，比如赃罪分为六类，称为“六赃”、杀人罪分为七类，称为“七杀”等等。

细致而又具有一定弹性、简约而又具有概括性的立法，使“稳定”与“变通”成为有机的整体。

3、司法上的“确定”与“不确定”

关于法律“确定性”的问题，主要是指司法领域中的“同罪同罚”。从形式上看，“确定性”事关社会的公正。“司法公正”是人类社会的普遍追求，虽然不同的时代，司法公正的含义、范围并不尽相同。即使今日也为国人熟知的三国蜀国诸葛丞相的《出师表》就说到司法公正的问题：“宫中府中，具为一体，陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司，论其刑赏，以昭陛下平明之治，不宜偏私，使内外法异也。”

中国古人并不讳言现实社会中，“同罪异罚”的大量存在，历代《刑法志》几乎都说到法律在执行中的偏差，甚至是法外淫刑的泛滥。从历史的经验来看，古人比较注重从立法上弥补漏洞，以达到“同罪同罚”。具体措施有以下三个方面：

第一，根据司法实践中的经验和教训，及时修订增删“变通”的法律形式，避免法律规范、条文之间的矛盾。秦汉时期对“令”、魏晋至隋唐时期对“格”、宋对“编敕”、明清对“例”的不断重修删定，就是为了减少法律条文之间的冲突，使“法出一门”。在对变通的法律形式的修订中，“律”实为量刑轻重的矫正器。有时出于时势或人情的需要，变通的形式较律量刑定罪或轻或重，以律为基本标准的修订可以有效地控制同罪异罚的范围和程度。明太祖朱元璋言“条例一时权宜，定律不可改”35是古代立法废法的基本原则。《清史稿·刑法志》记，自乾隆朝始，例文三年、五年一修。尽管如此，稳定与变通、律与例、例与例间的矛盾依然存在，每到王朝的后期，法律体系往往因为变通形式的滋长而紊乱。

第二、当法律条文矛盾时，尤其涉及死罪，往往要奏请“上裁”。《明史·刑法志》记：明代嘉靖十五年，有人斗殴，将对方打成重伤，伤者过了“保辜”的时限死亡。刑部根据《问刑条例》，判“斗殴杀人”罪，处殴人者以绞刑。大理寺则根据嘉靖四年例，认为应当判“殴伤”罪，处以笞刑。刑部大臣奏言：“律定辜限，而《问刑条例》又谓斗殴杀人情实事实者，虽延至限外，仍拟死罪。”又言大理寺所引用的“四年例”已经报请朝廷停止使用，因此奏上裁夺。皇帝诏，以刑部所议为是，并规定自此以后，凡是“有犯辜限外人命者，具遵律例议拟，奏请定夺。”实际上“疑狱”上请在汉代就已经成为制度，这种上请制度显然有利于对法律准确地理解和执行。

第三、加强官方对法律的权威解释，统一官吏对法律的理解。在中国古代，立法的完备与否是司法“确定性”的关键一环，但决不是惟一的一环。同样的法律，在执行中之所以产生差异，除执法者出于种种原因而故意枉法外，主要原因还是在于裁断者的法律素养以及执法者对法律条文理解的不同。所以《唐律疏议》在解释为什么要作“疏议”时说到：如今的立法虽然“章程靡失，鸿纤备举”，可说是“疏而不漏”。但是，在执行中却出现违背公正的“同罪异罚”现象：“大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖罚。”究其原因，法律“不有解释，触途睽误”则是一个重要的因素。但是法律解释只能有限地解决同罪异罚的问题。因为即使同受儒学教育、同为科举出身的官吏，由于秉性、性格、阅历的不同，对法律条文不同的理解也在所难免。

综上所述，就普遍性而言，古代的司法也当然追求“公正”，追求法律在实施中的“确定性”，要求断罪引律据法。但是古人并不以“确定性”评价法律的公正与否。古人认为有时“守文定罪”，不知“权变”恰恰可能造成冤滥。清嘉庆七年秋审时，御史援引乾隆十八年“一命必有一抵”的谕旨，奏请将斗杀拟缓的姚得辉案，改判为“情实”。嘉庆言：“一命一抵，原指械斗等案而言，至寻常斗殴，各毙各命，自当酌情理之平，分别实缓。若拘泥‘一命必有一抵’之语，则是秋谳囚徒，凡杀伤毙命之案，将尽行问拟情实，可不必有缓决一项，有是理乎？命乃照原拟入缓。”史家评论道：“其剖析法意，致为明允。”36

从丰富的史籍记载来看，在漫长的数千年的历史发展中，中国古代司法“确定”与“不确定”的例子都可以随手拈来。就《史记》所记事例而言，循吏固然是“奉法循理”的典范，而酷吏也并非都是专以皇帝旨意为是。太史公司马迁对其所记的十位酷吏作了不同的评价，虽然十位酷吏都有“酷烈”的名声，但是其中有“据法守正”，“虽惨酷，斯称其位”者，也有“妄杀”、“暴挫”，毁法以邀宠幸者。太史公感叹酷吏中“其廉者足以为仪表，其污者足以为戒。”37如果我们仔细分析史籍中“守文定罪”与“法外行刑”、“法外开恩”的事例，可以得出这样一个结论，即当案件牵涉到“政治”或“时势”时，“确定性”就会大打折扣，真正是“欲加之罪，何患无辞”。这其中最为著名的冤狱莫过于南宋抗金名将岳飞被以“莫须有”的罪名而诛杀，那是一件纵然是时隔千年，也无法使人们忘怀的千古奇冤。然而，就一般的案件，尤其是杀人越货的狱案则基本是按法律的程序运作，而有关“细事”的纠纷，则在调处中，多以“自愿”为原则加以解决，如果闹到公堂之上，也不排除官府根据众人心中的“大法”——天理人情加以裁断。

我们当然不能高估古代社会的法治状况，问题在于我们在研究中，要对一些现象进行深入的分析，弄明白古人在司法上所面临的问题，他们所采取的解决方式。因为有些问题是人类社会共有的，比如在一些具体的案例中，如何兼顾到发生了矛盾的人之常情与法律规范；在由于过失或种种原因的干扰下，事实无法成为证据时，司法裁判如何做到规范与事实的统一；法律与时势在发展中如何相辅相成等等。从《洪武永乐榜文》中就不难看出古人虽然努力地想要解决这些问题，有些时候也卓有成效，但常常也是力不从心，甚至黔驴技穷。洪武三十五年刑部申明：“洪武二十七年十月三十日，为禁约事，奉圣旨：京都人烟辐辏，有等奸顽无籍之徒，不务本等生理，往往犯奸做贼。若不律外处治，难以禁止。所以在京犯奸的奸夫奸妇，具各处斩。做贼的、掏摸的、骗诈人的，不问所得赃物多少，具各枭令。已令出榜晓谕，犯者至今不已。刑部再出榜申明，务要家至户到，男子妇人大的小的都要知道。”此申明后附具体案件，因为偷盗、诈骗、作弊骗人而被枭首者十起；通奸而被处斩刑者三起。此为典型的“律外处治”。时隔半年，洪武二十八年五月圣旨又言：“纪纲法度，朝廷所立。人臣非奉君命，不敢擅更。惟守而不易者，是为良臣。迩来诸司官不谙道理，往往非法用刑，凌虐善良，贪图贿赂。……尔刑部将合用刑具，依法较（校）订，发与诸司遵守。敢有仍前不遵者，就用非法刑具处治。皂隶祗禁，辄便听从行使者，一体处死。”38这两条相隔半年有余的谕旨，同时被收入《榜文》，反映了朱元璋的矛盾心理：非“律外处治”不能禁奸，而“法外用刑”又难免奸官贪吏舞文弄墨，伤及无辜。这种矛盾，实际上也是立法与司法间无法消除的隔阂决定的。

文行至此，似乎有点远离本文的论题，正是这种远离提醒我们“确定性”的命题是否存在，即使现代社会的法律，是否就真能达到韦伯理念中的“确定性”（理性）？我们是否有必要用连韦伯自己都认为非十全十美的理性的确定性法律作为社会文明和进步的判断标准？其实，法律在发展的过程中，有许多优秀的精神是古今贯通，甚至中西一致的，那就是法律的最终目的——维护社会的公正、正义——是确定的。当然，目的的实现需要完备的制度作为保障，问题在于一旦目的与条文有所矛盾或条文有所疏漏（无论古代，还是现代，这种现象无法完全避免）的时候，我们是应该拘泥于法律形式的确定性，还是尊重法律精神的确定性？笔者想用在《文摘》上看到的发生在美国的一个“法律故事”作为回答并结束本文。故事讲述地是在纽约的一个贫民区，一位孩子身患重病，眼见孩子奄奄一息，性命不保，父母却已经是没有足够的钱再请医生。同在一个区内的一位即将参加医生执照考试的年轻人，在人们的恳求下，经过激烈的思想斗争，选择了违背法律，救治病童。十天后，病童痊愈，年轻人却被警察以非法行医而逮捕，举报人则是那些没有足够的钱决不出诊的医生。在法庭上，法官经过调查后，面带笑容，举起法锤敲向桌面，告诉年轻人“您违反了法律，原因是为了要遵守另一个更高的法律，因此我判你——无罪。”作者说“这是个真实的故事，这场‘大审’是1935年1月24日在纽约市第二高等法院开庭的。”