简 报
2009年7月14日 第三期
中国法律史学会成立30周年纪念大会
暨2009’年会分组讨论纪实
7月14日上午，会议进入分组讨论阶段。围绕“法律文化传统”与“传统法律精神”两个主题，分为八个组。每组包括学者发言、嘉宾点评、自由发言三个部分进行充分的学术讨论。共有29位学者作精彩发言，讨论的内容兼顾制度、思想两个层面，研究方法涵涉宏观、微观，研究范围包含各个时期，可谓异彩纷呈。会议气氛热烈而融洽，学者们畅所欲言，处处体现理性的思考与智慧的灵光。
第一组 法律文化传统1
第一组由南开大学侯欣一教授、中山大学任强教授主持，山东大学马建红教授进行点评。
江西财经大学龚汝富教授就中国古代讼学的存在形式、基本特质、在中国法学史中的地位、形成的基本路径、在传统乡村社会的影响等问题作了深入探讨。认为讼学是中国古代法学的重要组成部分，是一种采摭律学成果，杂以刀笔珥语，假以公案判例，提炼写状技巧，共同合成包装起来的浅易学问。它根植于乡土社会，表达了基层民众的话语方式，满足了乡村纠纷诉讼常备的法律知识，激发了民众的诉讼热情，冲击了中国古代无讼观的价值理念，并对地方司法体制形成潜在的冲击，填补正统学问所没有的真实。
中南财经政法大学屈永华副教授回顾了中国法律史研究现状，从法律史研究的学术成果为视角，将其分为主流和支流。并对当前中国法制史研究存在的主要问题及中国法律史研究重心转移的问题提出自己的看法。提倡学者应关注法律史的现代化进程，挖掘民族本土资源，将研究的根本重心转移到对史料的研究。
西北政法大学刘全娥副教授以题为“陕甘宁边区高等法院院长更迭的三种思路”为题，对陕甘宁边区高等法院院长更迭中的政治优位、民主优位、创新优位的三种思路做出总结，这种更迭从一个侧面反映了边区政权探索适合自身发展需要的司法道路，从对苏维埃司法传统的继承与适应性改革，到对国民政府法制的仿效，最终走上了立足于边情并融政治、民主及创新为一体的司法道路。以政权目标为轴心、由政治权威推动和引领、贯穿着由外发至内生的民主精神和积极的建构立场特征。
辽宁大学祖伟副教授就中国古代民事证据及其适用规则发言，对中国古代的民事证据种类做出归纳，其获得方式包括当事人“供称”，讯供，现场打量、定验、地头众证等获得方法。并就司法官对证据的判断，如核阅，辨析验明，从公比对、辨验，当堂质讯、察情推理等方式进行归纳，中国古代民事证据运用“出簿籍相质证”、“众辞相质证”、“交易有争，止凭契约”的规则。将现有的民事证据研究又向前推进了一步。
第二组 法律文化传统2
第二组由中山大学徐忠明教授、中国社会科学院苏亦工教授主持，山东大学林明教授、中南财经政法大学法学院春杨副教授做评议人。
长春理工大学赫然教授、巫建军探讨了宗教在满族传统法文化中的作用。法文化的研究可以清晰感受到一个民族的内在价值理念，为更好的理解该民族的行为特点、社会控制手段提供法理基础。在法文化的诸多影响因素中，宗教的作用是最原始的，少数民族的法文化深受宗教法的影响，这也同样适合满族的法文化发展进程。满族宗教信仰体系由萨满教和佛教组成，宗教在满族传统法文化中的作用，包括正当性解释和价值渗透两方面。可以说，宗教对满族人的生活方式和社会秩序产生了深刻的影响，使满族文化浸染着浓厚的宗教色彩。
兰州大学刘艺工教授通过对甘南藏族婚姻习惯法的实证考察，认为甘南藏族婚姻家庭习惯法具有以下特点，即严格的内婚制、婚姻限制、因地域差异而不尽相同、婚姻形式多样性、享有较大婚姻自主权的特点。分析其与我国现行《婚姻法》的关系，并就如何更好地实现国家婚姻法与民族习惯法的良性互动提出了建议。
暨南大学乔素玲副教授从社会法学的视角对建国初期婚姻制度的变革进行了研究。因各地社会条件不同，建国初期婚姻法的实施呈现出地域性特征。乔教授认为，法律功效的发挥，必须以社会环境的变迁为基础。正是各地婚姻文化、经济条件及国家力量深入程度的差异，共同决定了建国初期婚姻制度变迁的地域性。
北京大学李启成副教授认为“公同共有”作为一个法学语词，因追求最新立法例，最初经翻译而进入近代中国。民国法曹在运用过程中，将独具中国特色的祭田纳入其规范范围，使得其含意发生了有别于原产地的变化。这种语义的变迁，不同于“误会”或“误读”，乃是接受者主动选择为之，它本身即构成了中国法律近代化的一部分，是产生于翻译的新法学名词在中国文化中获得生命力所应经历的重要阶段。
第三组 传统法律精神1
第三组由中国政法大学张中秋教授、复旦大学郭建教授主持，南京大学张仁善教授、湘潭大学张全民教授评议。
湘潭大学李交发教授、湘潭大学法学院刘军平副教授认为，中国传统诉讼之“情判”的主体是各级司法机关。上至皇帝，下至县令，都有可能成为情判的主体。情判的依据则主要是“人情”。这是极具中国传统诉讼法律文化特质的一种特殊审判制度，与此特殊法律文化背景相适应，“情判”具有鲜明的价值取向。中国传统诉讼之情判的价值取向可归纳为和谐、无讼和追求实体公正等三个主要方面。其中，和谐乃是总的价值取向，而无讼和追求实体公正则是和谐在情判领域的具体价值取向。
云南大学法学院汪雄涛博士认为，宋代以来，特别是明清时期，民众非但不厌讼，反而积极兴讼。在明清时期的判牍中，民众为日常小利争讼。亲属相争的案件占相当大的比重，以婚姻、争继和谋产三类案件为例，明清社会的功利色彩以及民众争讼的激烈程度可见一斑。明清时期的儒家伦理对民众行为的影响可能需要重新检讨。
西北民族大学教师南杰·隆英强以藏族传统法律文化在中华法系中的价值与地位为题发言。藏族传统法律文化是整个藏文化的重要组成部分,是藏族传统伦理习惯等形成发展的典型的藏族本土性宗教伦理习惯相互作用的法文化，博爱的伦理判断、约定俗成的风俗习惯、全民信仰藏传佛教与青藏高原的社会态度等有机结合的生活方式的总和,体现了藏文化的博大精深和藏族传统法律制度的精髓与核心，是中华法系的重要组成部分。站在中国法治建设新的历史起点上，深入研究这些本土性传统法文化，不仅为现阶段藏区社会的稳定发展有所裨益，而且可以为发展社会主义民族立法，促进民族区域自治法的有效实施，丰富中国法文化的研究内容和范围，推动21世纪的中国法治建设都具有举足轻重的意义。
第四组 传统法律精神2
第四组由南京师范大学夏锦文教授、西北政法大学闫晓君教授主持，北京师范大学柴荣教授、吉林大学朱红林副教授做评议。
华东政法大学丁凌华教授对古代居丧法律的发展与变迁阐述了自己的观点。居丧制度作为强制性规范始于汉武帝，但整个两汉时期的禁约对象限制在王室诸侯范围内，法律上并未强制居三年丧。两晋时期，三年丧与期亲丧已成为官吏的强制性行政规范，晋时对于居丧违制的处罚大多并非出于法律或诏令之依据，而是出于“清议”。南北朝时期，居三年丧入于刑律。隋唐时期居丧制度全面法律化，不仅将居丧制度全面入律，而且其中相当一部分条款被列入 “十恶”罪中。至明清时期，居丧法律有所变革。
华东政法大学杨师群教授对孟子的政治法律思想进行了批判。孟子的“性善论”建立在“人皆有不忍人之心”的假设上，看不到人性存在丑恶的一面。“仁政”是孟子的理想境界，圣王的仁义道德之治为仁政的最高理想，但是这类“圣王”是虚玄的。仁政的一项重要内容就是加强对民众的礼义道德教化，孟子在极刑使用上较为重视民意的认可，然而这也只是没有任何可操作性的司法空想。君王是“天子”，其所作选择就是“天意”，这是中国传统政治体制的核心所在，也是孟子政治思想的基础。孟子的“民本主义”不是对君主专制体制的拆台，而恰恰是对君主专制主义的一种加固。
长春出版社副社长王占通以“孟荀在中国政治法律思想史上的地位”为题作了发言。分别论述了孟子、荀子的政治思想体系。孟子的政治法律思想追求“内圣”，这是王道的道德标准。“性善论”为其哲学基础，君主的“仁政”是自其善性出发的“推恩”、“保民”。荀子讲求“隆礼重法”，“性恶论”是荀子政治法律思想的哲学基础。二者在中国政治法律思想史上拥有不同的的地位：孟子完善了儒家的德治仁政的思想体系；荀子以儒家为骨干，兼并百家，建立了中国传统政治法律思想架构。
华东政法大学张伯元教授对“辜”及“辜限”问题做出深入的研究。通过对“辜”的字形、字义分析得出结论：“辜限”最早出现在秦，秦称王以前，很可能是商鞅时期制订的。这表明，法律思想和法律规定在前，法律术语的定型在后，且往往出现在不断的变动中。因此，不能用尚未定型的法律术语掩盖已经成熟的法律思想和法律规定；在判定某种法律思想和法律规定的时候，又切不能忽视尚未定型的法律术语。
第五组 法律文化传统1
本组由南开大学侯欣一教授、中山大学任强教授主持，西南政法大学张培田教授、徐州师范大学张明新副教授做评议人。
西华师范大学吴佩林副教授通过四川《南部档案》的研究，探讨了在各种民间调解均发挥强大功能，以及诉讼成本高昂的情况下，百姓依旧选择到官府解决纠纷的五种原因。清代地方民事纠纷大部分案件没有持续到堂审阶段。调解人对纠纷调解的成功与否多取决于调解人自身的影响力，具有很大的不确定性。同时在一些纠纷中，健讼之徒的存在冲击了正常的法律秩序，使一些本可在民间解决的纠纷闹上了衙门。档案显示，有30%的诉讼是因搕诈钱财而起，有些类型的案件，由此引起诉讼的比例则更高。
广东金融学院姚志伟博士对清代诬告盛行的原因进行了深入的分析。清代诉讼的一个重要特点就是诬告现象的普遍，有“十告九诬”之说。在清代特定的政治、司法结构之下，百姓的策略行为与官员策略行为的互动导致了清代诬告现象的泛滥，因之也成为清代司法的“顽疾”。就百姓而言，面对官府的“抓大放小”式的司法管理，选择诬告这一策略行为作为回应，以使案件得到官府的受理和重视。就官府而言，诬告犯罪本应是严厉惩治的行为，却因官员规避审判责任的策略行为而被轻纵，这使得百姓诬告的风险降低，从而鼓励了诬告行为的发生。
中国政法大学郭瑞卿副教授就清代判例判牍中的清代未成年人犯罪问题发表了看法。清代未成年人犯罪的类型比较单一，即清律所谓的戏杀与斗杀，对社会危害性比较小。因此，法律根据年龄将十五岁以下的未成年人划分了四个阶段：七岁（含七岁）以下，十岁（含十岁）以下、七岁以上，十五岁（含十五岁）以下、十岁以上，十五岁以上。如若他们出现越轨不法行为，则依照上述的年龄段分别进行相应地惩罚，承担相应的刑事责任。依照有限刑事责任和有限减轻刑事责任的原则进行处理。在处理未成年人犯罪时，基本是依据《大清律例》之规定，按照年龄的大小进行裁决。但是由于清王朝的法制环境及社会环境等因素，在司法中坏法、破法的现象也比较常见。
汕头大学张勤副教授就档案利用与清代州县司法研究进行了回顾和前瞻。统计了清代州县司法研究中的有关资料，并将其细分为清代法律文书、“官箴”文献、档案文献三种。探讨了司法实践中的“问题”和“是非”，着重介绍和讨论了“民刑不分”和审断依据两个问题。同时对清代州县司法研究的前景进行了展望，并提出了对法律实践的关注和研究要从研究材料和方法入手的建议。
第六组 法律文化传统2
本组由中山大学徐忠明教授、中国社会科学院苏亦工教授，郑州大学宋四辈教授、中国社会科学院高汉成副教授做评议。
华东政法大学王沛博士的发言包括两个方面：第一，以新公布的吕簋铭文为据，对聚讼已久的“吕王作刑”文句试加考释。《吕刑》可以说是吕王作刑，但文中的“王”却是周王，而非吕王。吕王作刑，亦非仅为吕国作刑，而是为王朝作刑，以使天下就范。第二，旁章之本意。对汉律之旁章的三种含义进行讨论。
南昌大学黄东海博士分析了明清商牙纠纷的主要类型，及明清商牙纠纷所见国家商业社会控制的几个特点。明清市廛律例主要针对牙人牙行而设，商牙纠纷是明清商业纠纷的重要组成部分，其存在类型及解决模式在一定程度上反映了传统国家对于商业社会控制的重要特征。明清牙人对国家赋予的公法职能的行使和滥用是引发诸多商牙纠纷的重要原因。明清时期，由于官牙制的正式实行，牙人牙行被完全引入市场秩序的维护、商业税课征管的财政体系当中，商牙关系的内容开始转变，从平等的权利关系交往的经济行为发生蜕变。牙人牙行的职能也发生了重大的变化。
商务印书馆编审王兰萍博士以《大清新法令》的编纂概况及内容为主题发言。《大清新法令》的发掘整理，让我们了解到清末新政（1901-1911）时期就有了系统的近代部门立法。因而，新政时期是中国近代法律的起始之时，以此将清代法律分为传统法律与近代法两个时期。王博士结合《大清新法令》包括的13个法律规范类别中的宪政、官制、任用、民政四个部分，对《大清新法令》辑入法律规范的资料来源、编纂内容等问题进行探讨。
天津商业大学郑全红副教授就西周军法的起源、内容、作用及历史地位等问题发言。郑教授认为西周军法起源于战争、狩猎、祭祀。西周时期还没有成文的军法，许多军法都是以军礼为形式表现出来的。西周军礼包括田猎之礼、校阅之礼、射礼、马政等和平时期的军事操练、军事演习和军事检阅；出征前的祭祀、誓师、军中刑赏、凯旋振旅、告庙献俘、饮至礼、大赏、师不功等战争时期的战前组织动员、军中赏罚和战后凯旋论赏。西周军法具有巩固宗法等级制度、调整奴隶主内部关系、维护周王朝统治权威的作用，也是治国理民的重要法宝。
第七组 传统法律精神1
本组由中国政法大学张中秋教授、复旦大学郭建教授主持，华东政法大学徐永康教授、南开大学于语和教授为评议人。
北方工业大学朱苏人副教授以“‘德礼’·‘政刑’·‘道之’——从孔子的‘道之以德’说看传统中国治道”为题作发言。他认为春秋战国的“礼崩乐坏”催生了儒法两家不同的“救世”方案：“道之以德”与“道之以政”。二者最终合流，确立了大一统中央集权君主专制国家主导之下，“德礼”、“政刑”双管齐下的中国治道。两千年的中国历史就是国家政权不断膨胀、行政控制和思想灌输日益加强的历史。传统治道有力地支撑了中国文明的发展，但其历史局限不容忽视，尤其是在当代中国现代化转型的历史背景下，正确认识传统治道的地位作用、发展前景关系重大。
湘潭大学张全民教授、湘潭大学教师李俊强就佛教与髡刑废除关系发言，认为髡、耐、完是我国古代法制史上的重要刑罚。它们何以成为刑罚，法史学界对其进行了一些梳理与考证，若从民俗, 学的角度来分析，可能更会理解它们产生的原因及被赋予的涵义。它们何时因为何种原因被废除，史籍语焉不详。完刑在西晋定律时被废；北周时期为了不伤害佛教信徒已很脆弱的心理，尊重鲜卑民族的风俗习惯，同时又可与接壤的西域各国同崇佛教以示同风同俗，在刑律中除去“髡刑”似为可能。而佛教的影响是髡刑被废除的决定性原因。
中国政法大学李雪梅副教授根据早期中国“铭金纪法”的传统，重点探讨青铜器铭文与古代中国法制传承之间的关系。西周时代的“铭金纪法”的在内容上具有自身的特点，春秋青铜纪法体现在内政、邦交秩序两方面，其作用是公布刑法规范或彰显刑罚，旨在威慑百姓，维持“礼崩乐坏”的新形势下的社会治安。战国时期铭刻文字的载体已突破庙堂祭器的局限，向符、节、度量衡器等实用器物扩展。由于商品经济的发展，促使度量衡器迅速发展起来。度量衡器上的铭文，反映出战国、秦时期“铭金纪法”内容，从春秋时期重视刑治和邦交秩序的政治手段，转为规范社会经济秩序。秦汉以后，将西周、春秋战国的各项功用因式结合，形成“金石纪法”的法制传统。
第八组 传统法律精神2
本组由南京师范大学夏锦文教授、西北政法大学闫晓君教授主持，黑龙江大学孙光妍教授、曲阜师范大学袁兆春教授做评议人。
辽宁大学张锐智教授梳理了法家“法治”理论，对“法治”概念、基本理论做出辨析。张教授考析了法家“法治”论在国家治理中的作用：法家“法治”论提升了“法”在国家治理中的地位；为封建立法提供了新的法典模式；为封建法律适用注入了新的原则，即“君臣守法”、“刑无等级”；为封建法律的普及开创了先例。法家法治理论在防范“人性恶”、实现长治久安、立法合民情顺时变、有法必依执法必严、适法对象平等方面对我国国家治理制度化具有借鉴意义。
重庆大学贾焕银博士在比较作为中国传统思维主导范式的推类方法与类比推理的基础上，例析了清代司法官运用推类方法将民间规范引入司法实践中以填补法律漏洞，正当化案件裁决的过程。在当下，将风俗习惯运用于司法实践，在运用类比推理解决疑难案件过程中，必须借鉴推类方法的优长之处，以弥补类比推理的不足。唯有如此，才能弥补法律漏洞，解决疑难案件，提高判决的正当性和说服力，才能真正将裁判的法律效果和社会效果结合起来，达致司法和谐。
北京师范大学柴荣教授认为，中西方古代经典故事中对于有关亲情的案件会运用几乎相同的法律逻辑来处理，这反映了“容隐”思想是人类共同的最基本的人性。中国古代构建的容隐制度体现了对亲情人伦的体恤，西方古代和近现代法律中同样都有“容隐”思想的体现。当下中国社会相关法律制度中缺失“容隐制度”，我们应该重新建构体现“容隐”人道思想的制度。
