儒家法文化与中华法系
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中华法律文化网
2008/12/10 22:38:24
一、讲座部分
曾宪义：俞荣根教授是西南政法大学原副校长，后在重庆社会科学院任院长五年多，然后又担任一届重庆市人大法制委主任委员，前后十几年，后来又被西南政法大学请回继续任教。俞教授在法制史方面相当有研究，今天马老师为我们请来俞教授为大家做个法制史方面的讲座，这也是我们的好传统，即凡是有著名学者来我校我们总要尽量请来做报告。俞教授是法制史方面的著名学者，我们更要请来。今天我们还有个意外的“收获”，就是周大伟教授。他曾在我们人民大学法学研究所工作，90年去美国做研究，离开了整整十八年，现在回来并且来到今晚的论坛，所以今晚除了
马小红：我们今天很高兴请来俞老师给我们来做这场报告。而且我们今天有些估计不足，除了法制史的学生之外还来了很多其他专业的同学，可见大家热情之高。大家对这场演讲都盼望良久了，我们现在就欢迎俞老师！
俞荣根：这是我们法史内部进行的互动交流式的讨论，我想讲的是我研究法史近三十年的一些观点和感受。我们做老师的作用就是承前启后，当人梯。进行这样的交流，是为了告诉年轻的研究者：我们有失误的地方，希望你们不要再走了；而有些有价值之处，我们也许做得不到位的希望你们继续研究。
中国法律史能够走到今天这一步真的很不容易。当年我们很敬重的北大、人大、社科院等高校、科研机构的老先生，他们大都遭遇很坎坷。他们中有的人最初专业并非法律史，比如吉大的乔伟先生，因为在当时的历史环境下不能搞其他的专业，因此转向很冷门的法律史。我刚进这个专业的时候听到的是：中国培养不出自己的法律史博士，像台湾的戴炎辉先生就是日本培养的博士。有人说：唐律在中国，唐律的研究却在日本。当时就是这么一种现实。曾老师这一辈老先生们带动了我们这样一批人搞法律史，法律史的研究开始在中国扎根，比如唐律的研究出了不少成果。可以说现在我们是后继有人了，并且会越来越好，就像我们今天到了的这么多热爱法史的学生。应该说现在是成果丰硕，人才济济。
改革开放三十年了，法史研究也有三十年了。成绩不说跑不了，问题不说不得了，我们要有一个清醒的头脑看待问题。下面我就说说我在法律史研究中发现的一些问题。
我以为，我们的研究到了必须转型的时期，我们在很多领域开拓得不多。我们现在法律史的教材，包括本科生、研究生、自考生教材等等已经很多了，那么是否还要继续编教材？现在的体制是为了职称的评定而不得不这样去做。这样的机制是鼓励天下文章一大抄，而把我们宝贵的年华以及珍稀的资源浪费了，实在是很可惜。应该有一个鼓励大家去创新的评价机制。
法律史研究领域的一些问题，我和马教授也谈过很多次。前年杨一凡写了篇《科学地认识中国法制史》的文章，提出了很多问题，启迪大家一起来回顾总结一下法律史究竟应该如何发展。
首先我想说一下 关于“礼”的研究，马老师在这方面卓有成就，她的专著《礼与法》中阐述得很详尽。我还记得一个瑞典的学者，他有次看到我们的《开元礼》，说这就是法啊！我们法律史学界对于“礼”的认识，一般是认为礼有些是法，有些是道德，有些是习惯，比较笼统和含混。伦理学的教材也大致是这样说的。“礼”究竟是什么，我们法律史学界并没有给出一个明确的交代。学界除了马老师的《礼与法》之外，对“礼”的研究是不多的。我们说夏商周是“礼治”社会（虽然我不大赞成“礼治”这种说法），是“出礼入刑”。法制史教材中说，，当时有夏礼、殷礼、周礼，同时有禹刑、汤刑、九刑。我们的教材也就在这提到了“礼”的系统，但它与禹刑、汤刑、九刑这一刑的系统完全是两个系统。这以后“礼”这个系统在我们的教材中就不说了，直到后来谈到礼法结合的时候才又有所提及。那么有这么简单吗？不是的。我们有篇在《法学家》杂志发表的文章提到，任何统治都有其合法性的问题。我们知道历朝历代都要编纂法典用以规范社会生活，但这是在权力合法性的基础之上进行的活动，是统治者的合法性宣示，法典的编纂无法解决统治合法性的来源问题。那么统治合法性应该去哪里找？我们古代有“天”的观点，而“天”是通过“礼”来表现的，这就是所谓的“天秩有礼”。历朝历代统治的形式合法性或程序合法性都要在“礼”中来寻找。但是学界很多人对此不以为然。夏礼、殷礼、周礼究竟是什么，它们与禹刑、汤刑、九刑究竟存在怎样的关系，什么叫做“出礼入刑”……这些问题都还没有很好解决。中国古代法是“礼法”体制(不是礼+法的体制)，律令体制只是其中的一部分。所以我们即使解决了律的问题，也只是在中国法律史的研究上走了一半，还没有解决“礼”的问题，也不可能解决好“礼”与“律”的关系问题，这样就无法破译古代法的“遗传密码”。何况我们对于“律”研究得还不周全，所以对于中国法律史的研究一半都不到。历史学界对于礼的研究很多，有专门研究仪礼、婚礼、丧礼等的，发表了很多文章，可是我们法律史一直都跟不上去。我觉得在马老师的带领下，我们人大在“礼”的方面的研究一定会有所突破，并且我热切地期待这种突破的到来。
其二是古代民法问题。现在我们用的都是梅因的观点，即一个时代若以民法为主则是进步的，若以刑法为主则是落后的，因而认为我国古代的法制是落后的。我们一直到现在也摆脱不了这种成见，比如民商法学界一向认为中国古代没有民法，因此只能从国外或者台湾地区搬来。所以我们八九十年代的民法教材，很多都是台湾话，不是我们大陆的汉语。我们法律史学界就该解决这样的问题。中国古代确实没有罗马法系那种的民法法典，但是否说明我们古代就没有调整民事商事的规则呢？我们可以断然说：绝对不是。我国古代调整民商事的规则相当多，并且相当到位。那么是如何调整的？现在很多学者研究契约问题。契约当然很重要，但是它不能涵盖中国古代民事法律的所有规则。古代民商事关系不必用高位阶的法典法调整，而用位阶比较低的规则就可以调整好，这是值得研究的。我认为我们研究的不应仅仅是规则，更应该注重规则的文化生态。古代民商事关系的规则存在于与之相适应的文化生态系统中，所以才有效力，能生生不息。这个文化生态孕育了一些民事法律观念，如诚信观念、交易观念、纠纷的处理解决观念、民事主体的确定等等。比如在民事主体的认定上，西方强调“个人本位”；而通常认为中国古代法是家长为本位，是这样么？我们知道中国古代法中有“户”这个词语，历代法典中的“户律”、“户婚律”足以见证。“户”是一个古代法律用语。古代税收是以户为单位的，民商事的交换行为也是以户为单位的，从法律地位来讲它是一个独立的法律单位。我认为“户”就是中国古代的民事法律关系主体，由这个主体来完成民事法律行为，而家长只是“户”的代表而已，而并非以家长为主体。因此对于中国古代民事法律而言，民事法律的规则要研究，形成这种民事法律关系的文化生态更要研究。在华中科技大学近代法研究所开会的时候，张伟仁先生谈到牙行、行会、商帮的问题，这种民间团体在调整民商事关系中的地位也是不容忽视的。梁启超在《饮冰室合集》中谈到在他的老家，梁氏族居的地方是以整个氏族为整体，其租赁借贷之类的民事行为，还有纳税缴赋之类的事情，是族内自治的，是以家族为主体与官府打交道，直至民国时期还是如此。现在感觉已经是很遥远的事情了，这更值得今人去认真研究。
其三，前段时间学界在讨论“确定性”的问题。对于“确定性”与“非确定性”的概念学界观点还不是很统一，中国法律史学界和外国法律史学界对此问题争议很大。我认为“确定性”是指法律行为后果在法律体系中能否得到准确的预计，若能得到准确预计则有确定性，反之则没有确定性。这涉及到中国古代的司法公正问题。我们对其的研究也是刚刚开始。
其四，我们写了好几部中国法学史，通过法学史中补充我们的法制史和法律思想史也是很好的，但是有些法学史给我的感觉还是从后二者脱化出来的。中国古代的法学就是这样的么？我认为不是的。在九十年代初，中华孔子学会要编一部《国学通览》，我们知道，《四库全书总目提要》对中国古代法律书是不屑一顾的，除了《唐律疏议》一部之外，其他仅仅是“存目”而已。这是因为中国历代王朝不尚律和刑，而尚德礼。这也说明古代是礼法体制而非仅仅为律令体制。那么，在国学里面讲法学如何讲呢？我们要做的是符合国学的法学。“国学”一词是近代出现的，即中国古代的学问。如果我们用西方现代的“法学”，去套中国古代的法学理论，则不会与实际相符。从国学的角度搞法学也不能写成通行的中国法制史或中国法律思想史。经过思考，我认为中国的古代法学应该包括礼法学、刑名学、律学、唐律学（是律学的一个部分，但在国学中是很重要的一部分，所以单立）、刑幕学、宋(慈)学（即类似于现代语意中的法医学）、沈(家本)学七个部分，后来又增加了中华法系学。这是我个人的见解。
以上是我几十年来思考研究的一些问题，希望大家批评指正。
下面给大家介绍一下我关于儒家法思想研究方面的一些情况和学术观点。
当年我刚进入法律史研究领域之时就开始关注中华法系。我记得我最早看到写中华法系的是陈朝璧先生，他写了中华法系的几大特点；后来张晋藩先生跟进了几篇。当时文革刚刚结束，看到这几篇文章感觉很新鲜，所以开始关注这个问题。关注的结果是发现民国时期已经承认中华法系以儒家思想为主导。瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》一书的后面附了《中国法律的儒家化》这篇文章，但这是在80年出版时才附的。我当时只能去北大图书馆，才找到瞿同祖先生于1947年发表在《燕京大学学报》上的这篇文章。陈顾远先生亦承认中国法系的思想是儒家思想。但是当时我们的教材和论著中，通行观念对儒家是否定的，文革语言在八十年代初期仍是存在的。说儒家是只注重德治、礼治、人治，反对公布成文法，反对法治。如果中华法系是这样一种指导思想，那会是个相当糟糕的法系，哪里还有辉煌的历史。所以我当时便决定要研究孔子，研究儒家思想，只有这样才能更加清楚地认识中华法系。当时研究孔子确实很难，八十年代初期研究孔子被视为“孔老二阴魂不散”，报纸上说：“四人帮是假批孔，我们现在要真批孔”，就是说，对孔子还要继续批。在这种情况下，我的老师很支持我，而且我们学校地处西南，是很僻静的，所以我可以安心地来研究孔子。
通过对孔子和儒家法思想的研究，我形成以下一些观点：
其一，先秦确实有儒法之争，但并非人治与法治之争，秦汉之后也不存在人治法治之争这样一条主线。有些教材说这条主线一直贯穿下来，从汉代王充到张斐至黄宗羲是推崇法治的，董仲舒、程颐、朱熹等是主张人治的。我认为这样理解是有误的。法治人治是梁启超首先引进的，而梁启超是从1905年到1925年研究这方面的问题，他对于人治法治的理解既不同于现在，也不同于亚里士多德，而是种简单化的说法。他将先秦法家说成“法治”，同时又称之为“刑治”、“术治”“势治”和“物治”，将儒家称为“仁治”，还有“人治”、“礼治”、“德治”，道家讲“无为而治”，他简称为“无治”，墨家主张“天志”，他称为“天治”，基本上是一种将词语简化的说法。可以说梁启超既有着引进西方术语的愿望，但同时在文字上也有着将复杂的古文字简化的随意性做法，所以不能当作一种很科学的概念来用。而他的影响力又很大，风靡了学术界，一直到现在仍然在用。但是真正学法律的人会看出这样用是不对的。如果翻看一下二十五史、四书五经，或者《说文解字》、《尔雅》等书，会发现“人治”、“法治”、“礼治”、“德治”这几个概念古书中是不存在的。孔子的“为国以礼”不是“礼治”，“为政以德”也不是“德治”；法家的“以法治国”也不是“法治”。梁启超没这么说，后人照着说，有很大的附会。所以我认为这个“主线”应该推翻，不推翻是无法向前走的。要从古代法律思想的实际出发来研究。比如韩非讲君主“独治”“独断”，“能独断者谓之王”，这个“独断”是法治么？韩非的思想是独断思想，是君主集权的极端专制主义思想，而且他的法是“刑”，且“刑”中只是“罚”，主张轻罪重罚。所以他的思想并不是法治思想。儒家讲“德”、“礼”、“仁”，反对“不教而杀”，主张罪刑相当。法治是与人治相对立的一种思想，既然不存在法家的“法治”，那么说儒家是“人治”也是毫无意义的。
中国古代倡导严格执法的实际上都是儒家的徒子徒孙，包拯、海瑞都是饱读经书的儒家知识分子官僚。孔子在做鲁国大司寇的时候进行了很多调解性的工作，但是该判的刑还是严厉地判了。董仲舒曾经评价孔子“为鲁司寇，断狱屯屯，与众共之。”这应该是很中肯的评价了。所以以“人治”“法治”来区分儒家法家是不正确的。儒法虽然有区别，但不是在这一方面。二者的区别之处在于法家是极端的君主专制主义，儒家是相对的君主专制主义。如果把君主专制主义称为“人治”也是可以的，两千多年前中国不可能有法治社会，但是那种“人治”不是完全不依法办事。这样理解比较真实一点。这是几十年来我研究中国法律史一直在试图澄清的问题。
其二，关于自然法的问题。
当时我们批林批孔的时候，台湾成立了一个意在复兴中华文化的基金会，陈立夫先生是理事长，其中浓墨重彩的一项是复兴中华法系，并且写了一系列的文章，说中国大陆的共产党把中国古代的自然法废掉了，因此现在大陆的法制是实用主义的法制，没有合法性的价值，没有自然法的思想。这完全是一种政治上的喧嚣，没什么学术价值。但其中毕竟有几位我们很尊敬的法律史学家，他们也写了很多文章，主张中国古代是自然法传统，包括儒家、法家、道家等都是自然法。政治问题上那种喧嚣我们抛开不谈；学术方面是我们应该探讨清楚的，即儒家究竟是否是自然法。
我们知道西方有自然法的传统，包括古典自然法、中世纪神学自然法、近代理性自然法、当代的复兴自然法等等。综合起来会发现自然法有个万变不离其宗的传统，即自然法与人定法之间是彼岸世界与此岸世界的关系。自然法或者出于上帝，或者出于彼岸世界的理性。“自然法”在古希腊语里是“规律”的意思，在人类社会之上有个理性的永恒的存在，我们的人定法要向它学习，向其接近，但永远做不到像它一样的完美。这也是“绝对真理”与“相对真理”的关系。自然法的本质是永恒的正义，是理想法，在形式上看它是在人类社会之外，或在人类社会之上，人类向其接近但永远无法完全一致。那么中国古代法中有永恒的理想的东西么？有的。譬如黄宗羲所谓的“三代之法”、“天下之法”或者“圣人之法”，这就是中国古代法中的永恒法、理想法，在儒家中即是“仁”的精神。所以儒家法中也是有位阶的，“仁”出于最高的位阶，是永恒的正义。但是这些是否可以称作自然法？我认为不能。因为这是和人类社会相融合、相一体的。“圣人之行”也就是常人之行，天心即是民心，天意即是民意。“天下之法”不是存在于人类之外，也不在人类之上，而是存在于人类之中，在人类的行为之中，，在日用之中，在圣人的言行之中，在人心之中。这就是“天人合一”的思想。所以我们有“自然法”之实，但无“自然法”之形，即中国有实质上的自然法，而没有形式上的自然法。因为形式上是不一样的，所以说中国古代没有西方意义上的“自然法”。但我们应该用我们自己的概念来描述，譬如用黄宗羲的“天下之法”来定义都是可以的。
其三，一个非常具体的问题——孔子反对铸刑鼎。
学界绝大多数的观点认为，孔子反对铸刑鼎即是反对公布成文法。我是不同意这种观点的。
首先铸刑鼎事件发生在公元前513年，是晋国的执政赵鞅和下卿荀寅，将法律铸刻在一个铁鼎上，这个铁鼎有240公斤左右。铁铸成的鼎到今天应该已经腐烂掉了，但是我们可以根据铁的比重比青铜大得多这一点来猜测，这个铁鼎应该是很小的。我们可以看到今天留存下来的青铜鼎，其中最大的青铜鼎的上面篆刻的文字也不过几百个。所以在这个铁鼎上是铸不了多少字的。
其次关于此鼎的来历。从《左传》看，晋国先有“唐叔所受之法”，晋文公时又有“ 被庐之法”，再就是“夷蒐之法”，有这样三个法。。孔子说铸刑鼎铸的是“宣子之刑也”。而“宣子之刑”是个废法。孔子说，铸废法之后，“民在鼎矣”，“贵贱无序，何以为国”。学界仅就孔子的这句“贵贱无序”来论证孔子反对公布成文法是维护奴隶主统治。实际上不能这样说。“宣子之刑”就是范宣子承用过的“夷蒐之法”。“夷蒐”是在夷这个地方进行军事演习，颁布军令、政令。夷蒐之时一天中三易军中主帅，朝令夕改，所以说“夷蒐之法”是个坏法，是非法之法。而荀寅在铁鼎之上铸的就是一个已经废止了的并且是“非法之法”的夷蒐之法，这是理应反对的。并且荀寅是以下卿身份“而干上令，以擅国政”，而作为执政的赵鞅是“不得已”而为之，这在《左传》中有清楚的记载。对于这样一个坏法，荀寅没有通过执政的同意，也没有晋君的赞成，就将其铸在了鼎上，这在立法程序上就是不正确的。
通说认为铸刑鼎是革命行动，其公布成文法是一项重大的法律改革。我们再看铸刑鼎16年之后，赵鞅牢牢掌握了政权，就把荀寅一族完全逐出去了。为什么能够把荀寅这样的贵族逐出呢？据1974年山东发现了一批出土的竹简记载，荀寅在丈量田亩时，将六十步说成九十步，并且征收五倍的税，对老百姓盘剥严重，可谓丧尽民心，所以将其逐出是很可能的。刘向的《新序》里面记载得很清楚，荀寅就是这样的一个人，并且山东的这批竹简亦对此加以印证。知人方可论事。这样一个落后贵族，对老百姓如此盘剥之人，是不会进行社会改革，不会进行成文法的改革的。
此外，如果说铸刑鼎是首次公布成文法，那么子产在公元前536的铸刑书是什么呢？孔子如果反对公布成文法也应该首先反对“始作俑者”的子产才是正当。可是我们查所有的书，孔子除了对子产赞扬之言之外，没有对其有任何的批判。有人批驳说孔子当时年龄很小，无法对子产进行批判。我则再反驳之：管仲执政时孔子尚未出世，孔子成人后还对管仲进行了很多的评价呢！孔子是个思想家以及历史学家，对历史上的人都可以评价，何况子产还是所见世之人。所以这一系列的推导可得出：孔子并非反对公布成文法。
进一步研究成文法可以发现，得出“铸刑鼎是公布成文法的先河”这一论断的是我国三十年代的一些史学家、哲学家提出的，包括我们北大哲学系的老师冯友兰先生。他们的书里写得很清楚：泰西有十二铜表法，法律是刻在铜表上的；刚好在这个时候我们有了铸在鼎上的法律。它是这样比方的，这是很合情合理的一种论断。但是我们再进一步研究会发现，中国古代最初公布成文法并非铸鼎。《周礼》里面写得很清楚，每年正月都要公布法律，将其挂在城楼上，叫做“悬象之法”。但是有学者说《周礼》是假的。确实，《周礼》有一部分是假的，但是亦有些是事实。比如“悬象之法”在《左传》里即得到了证明：哀公三年，鲁国发生了大火，执政的季文子“命藏象魏”，“曰：‘旧章不可亡也。’”即下命令将象魏藏起来，避免旧的法律规章被大火烧掉。“象魏”的本是“城楼”的意思，是悬挂法律的地方。但城楼是藏不起来的，这里的“象魏”是指代旧章，这是因为法律世世代代地悬挂于象魏之上，于是象魏便成为法律的代称，杨伯峻先生注的非常清楚。所以《周礼》里的“悬法象魏”便得到了证明。于是我们可以得出这样一个结论：退一步说，刑书和刑鼎只是公布成文法的一种方式，但绝不是中国古代公布成文法的主要方式，也不是最早的方式，“象魏”就比它们要早得多。也许象魏也不是最早的公布方式，这有待考古的发现了。最近在山东发掘了六千年前的文字，有待进一步的确认了。
其四，关于中国古代司法上的罪刑法定和罪刑非法定的问题。
这也是一个争论不休的问题。有学者说秦代的罪刑是法定的，但是有学者反对说秦始皇的焚书坑儒是罪刑法定吗？汉书的《食货志》里记载秦代的税赋三十倍于古，这是法定吗？但是云梦秦简中可以看到采一片桑叶如何罚都是有规定的。这些争执中，“法定”与“非法定”没有在一个特定的背景之下，没有作为一个系统去论证，所以是难以论证清楚的。有人研究唐律也是如此。
我从荀子读下来，荀子将儒分为大儒、雅儒和俗儒。俗儒一般不在话下；大儒是能够类推的，能够把圣人之法记在心中，根据实际情况加以类推，正确地执行圣人之法，能够治理万乘之国；雅儒只能够守圣人之法。秉承这种观点在汉之后有陆贾、贾谊等，还有《礼记》的作者群体，他们不少是荀子的徒子徒孙。再往下发展，在《晋书·刑法志》里得到了非常好的解释。《晋书·刑法志》里的记载着刘颂、熊远的执法主张，强调“主者守文，生死以之”，“主者”即执法的官吏，也就是荀子说的“雅儒”，他们必须“守文”，“不敢错失于成制之外”，这是第一个层次。第二个层次，若“法有差池”，或“名例不及”，即如果在事实中有疑难，则上报中央，有“大臣论当”，又叫“大臣释滞”。第三个层次是少数非常之断，有“人主专之”。这三个层次是十分清晰的：一般的州县官吏，即“主者”，是必须依照国家的法律办事的，不得与法律规定有丝毫差错，这就是罪刑法定。这就解决了我们司法是否确定的问题。唐律里亦有明确的规定，如果守法之官过失的错判是要承担责任的，如果是故意则更应当承担重责。这就是“主者守文”这一层次，在这一层次中绝大多数案件是可以解决的。余下少数疑难案件，上报大臣论当，按照名例，根据法理，以及儒家的经典，以此解决问题。大臣论当在唐宋以后也有明确的制度，即三司会审、九卿会审等，然后再上报皇帝，这也是制度化法定化了的。最后有“人主专之”，由皇帝最后做决定。如果抛开这一系列的规则程序而只是妄谈“罪刑法定”或是“罪刑非法定”是不合适的。
由此我认为在中国古代对于绝大部分案件是罪刑法定的，少数在不可能法定的情况下，由这种机制、程序来确定，我将之称为“罪刑法定”与“罪刑非法定”的和合统一。
其五，中国古代法形式上不是自然法，而是家族伦理法。
近些年，学界有些文章在讨论伦理法的问题。我对伦理法也提出了一些概念性的解释，最早是在1982年。我的老师在临终前给了我一个条子，告诉我：伦理法就是伦理法，不是伦理+法。他这是在指导我进一步地来研究这个问题。范忠信教授认为西方也是道德与法律相统一，则也是有伦理法的。我并非这么认为。中国古代是家族伦理，这与西方的道德不同，西方的道德有着“社会公德”之意。有学者说这里的“伦理”仍然是用西方的概念来套的，而我认为“伦理”是中国的古字，在《礼记》的《乐记》篇中就出现：“乐者，通伦理者也。”“理”是一条条的纹路，“伦”则是辈，所谓“伦理”就是中国人家族血缘关系中辈与辈之间的孝悌慈爱之道理。所以“伦理”是实实足足的中国概念，而且是中国家族中的概念，其是家族之中规范人与人之间的规则。“伦理”是中国的一个古概念，蔡元培等先生将西方人的著作，如亚里士多德的学说翻译成《伦理学》，是用中国的古字来对应翻译西方的概念，这个概念在日本也用，这可以说是“词”的海归吧，叫做“词侨归国”。所以我认为“伦理法”就是中国的一个概念。
其他的问题我就不想多说了。最后谈一下我的一些想法和建议，供大家讨论。
首先，我认为中国的法律必须要有系统的研究，不能以古人的某句话或者某项规定推衍出一些道理来，比如刚才谈到的罪刑法定的问题，如果只研究云梦竹简，则它是罪刑法定；如果只看到秦始皇的胡作非为，则一定不是罪刑法定。这种片面的做法都是不对的，我们应该从整体上去研究。
另外，也应该把思想史和法制史结合起来研究。从荀子到晋刑法志到唐律到明清，罪刑关系这条线索是非常清楚的。我们既要知人论世，也要论世知人，而不能就事论事。如果给铸刑鼎那么高的桂冠，那么荀寅是否能够担当得了？他显然是个落后贵族。如果完全离开了历史人物而讨论事件，可能会导致错误，并且也应该将其放在当时的社会背景，作为文化系统的一部分来研究。
其次，应该着力研究中国古代法的“自我”，而不能从西方那里比照我们缺少什么东西。解剖自我是最重要的，中国古代法应该有它自己的“遗传密码”。现在很流行西方的解构主义，基本上把中国的东西都拆散了，就像解剖学上一样，解剖之后就不再是完整的人了。譬如对于肢解下来的手研究得再仔细，它也只是只已经死了的手，这是解构主义本身的缺陷。而且中国文化历来是系统的文化，必须从系统上去研究它整体的遗传密码，来“解码”而不是“解构”。我们在“解码”的工作上还存在着很大的差距。只有形成寻求自我的思维方式才能去解码，如果连寻求自我都做不到，那么要解这个码是不可能的。
其三，我研究孔子这么多年之后觉得，我当初的选择真的很正确。如果当初我选择了研究其他人，即便用同样多的时间和精力，我也不会有今天这么多的成就。要解决中华法系的问题必须从儒家开始研究，而研究儒家则一定要从孔子入手。要想寻找中华法系的自我，试图去解码，研究儒家思想是必由之路，并且研究先秦儒家思想是重中之重。这是符合雅斯贝尔斯关于文化轴心时代论的论断的。现在世界上还没有哪个人说雅斯贝尔斯关于世界文化轴心时代的论断是错误的。他说，在公元前五百年到前三百年之间在世界文明的各个发源地都出现了永恒的轴心价值；这种轴心价值指引着这些文化体中的人们从古代走向现代；如果在现代发生了什么问题，那么必定要回到轴心时代去重新出发。在我们这个文化体中轴心时代就是先秦春秋战国时期。所以对于中华法系解码一定要回到先秦时期，从那里寻找新的动力，重新出发。
其四，我们必须要摈弃“万事不如人”以及“一切古而有之”的观点。
中国“万事不如人”是三十年代陈序经等人的一种说法，“一切古而有之”是康有为的《孔子改制考》中的思路。有人问，现在我国法律史界还会讲“一切古而有之”吗？我想还是有的。举个例子：自从1996年江泽民同志圈定“依法冶国，建设社会主义法制国家”作为中央政治局法制学习的讲题之后，全国都讲法治，法律史界的同仁也请去给广大干部讲法治，有的说在中国古代是有着悠久的法治资源，法治从管仲到商鞅到韩非，古而有之。后来江泽民同志又提出依法治国与以德治国相结合，我们搞法律史的学者又说，德治资源我们更丰富，从周公开始就有德治，也是古而有之。其实，法家的“以法治国”不是法治，儒家的“为政以德”是德政不是德治。所以搞“古而有之”不好，“万事不如人”也不好。我们是搞历史的，如果我们也说“古而有之”和“万事不如人”，是害了我们的年青学子。为何现在大陆的人一说起传统就那么地不理解那么地反对？追根究底，还是我们的老师、教科书一直这样说，一代代地把这种否定传统价值的观念传下去，使之积重难返。
其五，法律史的研究一定要有志于“逐鹿中原”。
前些时候人民大学举行了全国第二次法律文化博士论坛，我有两个学生参加了。他们回去之后的感受是：北京的学生读书比我们好。我听了感到触动很大。记得八九十年代不是这样的，北京的学生骑个单车到处听信息，然后做学问；而我们那里地处偏僻，反而能够静下心来读书，出了一批人才。现在是反过来了。所以我今天来这里很高兴，我想在这里说到逐鹿中原一定能够得到响应。
逐鹿中原，就是一定要研究中华法系主干线上的问题。因为现在很多主要问题没有解决，我在开场白提出的四五个问题都是没有解决的，而现在很多人是把大量的精力放在某一个局部的研究上。我也做过关于羌族习惯法的研究，在羌族聚居区呆过近一个月，也搜罗了一批的契约，但是与张传玺先生主编的《中国历代契约会编考释》作一对比会发现，羌族契约除了个别错别字、异体字与中原地区不同之外，其他的整体格式都是一样的。这样的研究只能证明我们的中华法系很伟大，复盖面很广，法制高度统一，在那样一个偏僻的地方留下的契约都是和通行的契约如此一致。但是即使再写出若干篇关于偏僻地区法制的文章，也无法解决主干线上的大问题。年轻人精力有限财力有限，应该把创造力用到解决中华法系主干线上的问题，这是法律科学的需要。法律史的研究是个冷学问，八十年代初期的热是不大正常的。我认为法律史不需要热门，就需要静下心来好好研究。并且这些问题迫切需要解决。我们知道一百多年来，中国的法学和法制并没有走出困境，也没有走出自己的道路。我在九十年代中期的一篇文章中提到：法学和法制建设发展到了一定的时候，法学理论和法制实践一定要回采历史。现在已到了这个时期，需要我们的年轻人把法的历史当中的金矿采出来，才能够解决中国当代法学和法制建设中出现的问题。因此拾遗补缺的工作应该有人去做，但是不要那么多人去做；年轻学者要把精力放在解决主干线上的问题，要敢于去逐鹿中原。
其六，最后一点，我们不要轻易去搞中西比较。
我们有些学者没有留洋经历，反而写了洋洋大观的中西比较论著，我觉得精力不要这样去用，应极力去促进中西的融合，而不要轻易地去扛中西比较的大旗。
以上是我个人做法律史研究的一些体会，肯定有很多错误，请大家批评指教。
周大伟：今天原想只是来看看
我研究生阶段是在人大读的，是佟柔老师的学生。毕业之后在人大工作了4年，然后去了美国，最近回来北京工作。1979年在西南政法读本科的时候和俞老师相识的。当年读法律的本科生全国也不过两三百人，全国的法学院不超过十所，对法学是很忽视的，所以我们也并不清楚法学读出来有什么作用。当时最感到自豪的是发现马克思和列宁最开始就是学法律的，但是马列两位先生发现法律不足以来挽救苦难的世界，后来改行了。前几天读书的时候发现毛泽东当年也差点读了法律，但终未成行而选择了农民革命。所以这样看来早期的革命家们都选择了疾风暴雨式的革命来快速地解决社会问题，而忽视了一个制度是需要慢慢演进的，是需要知识积累的。所以在过去的一百年里面，读法律的人是比较尴尬的。而在这一百年里真正潜心读法律也就四个十年，这是俞荣根老师在重庆接受我们采访时说的。而我们在座的新一代的法律人可以说是生逢其时，法律这门学问也由绝学变作了显学。不仅是人民大学，大多数学校都有法学了。所以这是个很好的兆头，我们法律的春天到了，我们法律人掀开的可能是中国历史上最精彩的一页。你们赶上了好时候，应该会比我们做得更好。前几天看了大学生英语口语演讲比赛，给我很大的触动：现在的年轻人的心态、能力确实是更加的优秀了，我相信一代会比一代更强。有人说“一代不如一代”，“缺乏精神生活”，我是不认可的。以前的人确实有精神，但那是扭曲了的精神，不是我们所需要的。余华在《兄弟》的写作感说：西方从黑暗到理性大约花了400年，而中国只用了40年。我为你们感到庆幸。
马小红：非常感
二、提问部分
问题一：我从合肥来人大听马老师的课，刚好赶上来听今天的讲座，十分荣幸。我的问题是：话说“半部论语治天下”，那么可否这样理解，此半部论语是实践的一面，另一半的论语是理想的一面？
答：“半部论语治天下”是宋代赵普的一句话。我们现在对经典的理解不算深刻。于丹唤醒了大家对于《论语》的热情，但是经典不止《论语》一部。这里精神性的东西我们并没有好好去读。比如“己所不欲勿施于人”这句话，似乎还没有哪一个人从法律的角度来阐述。我让我一个博士生起草了稿子，但是我还没有改。联合国教科文组织对这句话捧得很高。还有我们《易经》里有很多看似浅显实则深奥的东西，我们还是没有很好地来领悟。我觉得中国要复兴，中国的文化也要复兴。中国文化的复兴不是说要把古代的东西原样照搬，而是要创新性地转化性地复兴，融合世界文化，要在世界多元文化里中国文化作为一元贡献于世界的一种复兴。这一天一定会到来，但是比较漫长。如果还像以前一样以解构为痛快，将其不断妖魔化、矮化，那么就很难说了。我们大家需要一同不断地努力。
问题二：俞老师您好！我想请教您一个问题：您认为中国古代的根本大法是什么？
答：真正的宪法是在西方近代产生的，起源于英国，当时是不成文的。后来在法国大革命中出现《人权宣言》，宪法开始成文化；“标准”的宪法源于美国宪法。这种意义上的宪法是中国古代所无的。但是如同自然法一样，“宪法”也有着实质性和形式性的区别。近代的宪法是政府和人民关于权利的契约，这在古代是不可能有的。但是如果从合法性上来说，任何一个政府的统治都要有其合法性，并且由法律文书相确认，或者由不成文的法来宣示。你刚提到《唐六典》是不是古代根本大法，可以明确地说，不可能是《唐六典》，也不是《明会典》或者《清会典》，那只是当时规范性文件的汇编而已。不知各位读过《白虎通论》没有？那里含有确定统治合法性的内容。从《白虎通论》的观点和效力来看，中国古代肯定王朝统治合法性的东西是礼制，礼具有“经天地，序民人”的作用，就是讲的政治统治合法性，是古代的大经大法。我们知道每一个朝代都要改制，无论是开国还是继承，都有个统治合法性问题，其合法性要到“礼”中去寻找，“礼”就起到了古代肯定王朝统治合法性的“宪法”作用。
问题三：俞老师好！我是中国政法大学的硕士生。我想问两个问题：礼到底包括哪些内容？古代的司法审判的依据是什么？
答：第一个问题。我们知道阐述“礼”的经典包括《仪礼》、《周礼》和《礼记》，这里很多都是理论性的东西。古代社会礼融会于社会文化之中，是古代社会长期发展中逐渐形成的，所以“礼”主要不是条文性的规则，而是渗透于社会各个阶层的方方面面的，是无处不在的生活伦理，行为规则。各类人处于什么地位、遵守什么规则，都在无形的“礼”的指导下十分的明晰。唐律中的“不得应为”今人不明所以，但是何事可为何事不可为，唐人是非常清楚的，因为他们生活在无形的礼法规则之中。所以除了律典之外，我们古代的“礼”是一定要研究的，而“礼”中究竟包含哪些问题，我们法律史做的还不够。
第二个问题，州县究竟用什么来审判。前述我讲了三个层次，州县必须依照成文的法律来判案，这是没有问题的。“主者守文，生死以之，不敢错思于成制之外”，否则就一定是昏官或者贪官，这是任何朝代不允许的。很多人拿古代的错案和腐败来说事，其实错案和腐败是任何国家任何朝代都存在的问题，违制的东西不能当作常态来看待。州县是用律令科比来判案，这是肯定的。
问题四：俞老师好！我是民诉法的博士生。我对您的“回采历史”很感兴趣。那么我有两个问题想请教您：一是您对晚清修律和立宪活动怎么看？二是您对1949年到1956年这个阶段怎么看？
答：你这两个问题我都没有系统研究过。我一个博士生是研究《大清民事诉讼律》的，以后你们可以在一起多加探讨。大清修律的问题局部上有一些学者在研究，但是现在还没有从立宪改制修律的整体上研究过，这也是法律史主干线上的问题了。大清修律后来为什么按照日本式的大陆法系的模式进行而没有按照伍廷芳熟悉的英美方式呢？这里有多少必然性多少偶然性？另外，当时修律的原因，是否就是沈家本所言的为了收回治外法权？我们知道沈家本作为那一级的官员，既要把事情办成功，又要不得罪皇帝和张之洞这样的大臣，也要不得罪顽固派，他要说很多委曲求全的话。所以如果我们完全按照他的话得出一些结论，可能会出现很多错误的判断。另外，对于清末修律应该怎么评价，也同样是应该好好探讨的问题，需要进一步研究。
至于1949年到1956年这个阶段，在经济上的发展要好过1957年之后的那个阶段，但是这个时期仍然有很多问题需要考究，比如对于司法改革的评价，对于全面废除六法全书的评价，前段时间我参加董必武思想讨论会就谈到了这个问题。对于这段时间我们的研究还比较少，仍然需要进一步的研究。
问题五：俞老师您好！我一直是做实务的，我发现在做实务的过程中，很多问题无法用西方的理论来解决的，但是又没有办法避免适用西方的概念，请俞老师帮忙解决一下这个困境。还有一个问题是：历史上作为典型的案例都是特殊案件，而普通的案件都在历史中湮没而没有留下什么记载，但是我们研究法律史主要还是应该针对普通案件，您怎么看待这个矛盾？
答：我觉得比较本来就是一个方法。比较法学从实体法学的门类来看不是一个部门法。比较的研究方法有它自身的一些规律，第一点是要有可比性。我们学校以前有篇博士论文自称是“关公战秦琼”，有的老师还把它抬得很高。文章把我国战国时期与西方启蒙时代进行比较。我认为其不遵守可比性的规则，缺乏可比性是无法进行比较的，也不会有学术意义。另外，一定要在对需要比较的甲乙两方都有深入了解的基础上去研究，这样才是科学的。
古代大量的案件被湮没了的问题。这是肯定的。像清代的四大名案，上至皇帝，下至大臣诸多博弈，但这只是很特殊的情况；也是因为其特殊，才有保留下来的意义。我们现在也是，档案保留十五年之后大部分法律案子都没有存在的必要了，这是完全正常的。包括小说中留下的，这也是特殊的，普通案件是没有这样特别的记载的，反过来说，普通案件是不需要论证即存在的。如同“礼”的问题一样，现实中完全按照“礼”的要求去做事，大家都“无意识”地遵守着这样的规则，和谐地生活在一起，“礼”是不言自明的，是无须用明文特别规定的，以至于我们现在的学者往往忽略了它的存在。所以这是既要重视，又要下苦功去研究的问题。
马小红：时间不早了，我们今天的讲座就到这里。这次俞老师带给我们的讲座非常精彩，我们的交流也非常充分。我代表大家感谢俞老师和周大伟教授的到来，并欢迎二位随时来到我们的论坛。
（记录整理：彭奕菲）