中国法制史研究世纪回眸（二）
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武汉大学法律文化研究中心
2008/9/25 7:52:59
史 叙 篇[1]
从世纪甫始,中国的学者们对中国法制史资料进行了系统整理,重大课题的研究均取得了很大进展,本篇分而叙之。
一、法律起源
新中国成立以前,学者们已对中国法制史进行了大量基础性研究。但因考古的资料及方法论的限制,当时的学者对中国法律的起源的认识有很大的局限。杨鸿烈认为:“中国的信史自殷周以前犹是墨漆一团,经过千余年学者的辩伪工夫,直到如今还没有实现拨云雾而见青天的志愿,所以要说中国的法律起源于何时代,真是难以置答”[26]但随着本世纪初甲骨文的发现,和殷墟的发掘研究,由此断定:“中国法律起源于殷代”[27],程树德、陈顾远都认为:中国法律惟有断自殷代。
新中国成立初期,有人认为中国国家的起源应断自商代[28]法律自源于商。学界由于受苏联法学理论的深刻影响,认为法具有国家意志性,即法律是由国家制定和认可的统治阶级意志,法律与国家相伴孪生,因此,根据历史学界将夏作为第一个阶级国家,法律也就源于夏。“中国古代法律是和夏期国家同时产生的”[29]“我国之有法律,也始于夏朝”[30]还有人称:“伴随着夏朝奴隶制国家的产生,中国最早的习惯法也同时孕育而生,”[31]将中国法律的起源定在夏。还有的学者则认为:中国法的起源有其特殊性,它是由中国所处的具体历史条件而决定的,认为马克思关于法的起源理论,是法产生的一般规律,而中国则是在生产力低下的原始社会,家族即取代了氏族成为社会的基本细胞,有了以家族法形式出现的法律。[32]还有的学者通过对原始社会中国人、易洛魁人、希腊人、罗宁人等的情况综合分析,认为中国法律源于原始社会末期,[33]更有学者依据考古发现,将中国法律的起源定在河南龙山文化时期和与之相当的尧、舜、禹时期,约公元前2400年左右。[34]田成有、张向前在对原始法进行探析后认为法的起源是从禁忌到习惯再到法。[35]武树臣则对“法”字进行了考证,认为“法”字凝结了古代先民关于法这一社会现象的最朴实、最可靠的见解。法是由社会权威机构行使的、通过查明证据来解决纠纷,判明是非曲直并对违法者施于刑罚的特殊社会活动。[36]《中国法制通史》则在占有大量史料,综合现代的考古成果,综合印证,将中国法律的起源定在原始社会末期,产生于国家形成以前,资料丰富,引证充分。[37]
二、中国法系研究
1.中国法律及其范围。杨鸿烈说:“中华法系者盖指数千年来支配全人类最大多数,与道德相混自成一独立系统且其影响于其它东亚诸国者,亦如其在本部之法律制度之谓也”。[38]陈顾远认为中国固有法系独树一帜于世界各大法系之林中。有的学者将中华法系定义为是指中国传统法律诸因素的总和,[39]也有学者认为“它是一种超越一定时空、阶级的文化现象”,“法系是一种民族文化沉淀”。[40]
中华法系的范围,杨鸿烈、陈顾远认为是以中国为主体的且影响到东亚诸国的法律制度。起自殷、周,历春秋、战国、秦、汉、三国、南朝、隋唐、宋、明。陈朝璧认为中华法系是扩展到东方诸国,是许多国家所共同的法系,包括封建法制、半封建法制和社会主义法律。张晋藩认为中华法系主要是指中国封建时代的法律,乔伟、叶孝信也持此观点。郝铁川则认为中华法系是一种超越一定时空、阶级的文化现象,是一种民族文化积淀,应更多地从思想史角度研究它,而不应局限于解释它的条文和制度。因此“从文化上说,中国现行的法制由于其具有自身特色,称之为中华法系也无不当之处”。[41]
法系是指具有相同传统的法律制度体系,在中国法制的发展中,从《法经》到《大清律例》沿革最为清晰,传统最为相合,就着重考察制度的角度,中华法系的范围主要是指封建时代的法律制度较为合适。
2.中华法系的特点。杨鸿烈认为中华法系的最大特点是法律与道德的同一。陈顾远认为中华法系之神采为人文主义,并且有自然法之意念,中国法系之资质为义务本位,并具有社会本位之特点,容貌为礼教中心,再有人道、恕道之光芒,其筋脉为家庭观念,并具有尊扦歧视之情景。中国固有法系之胸襟为弭诒之上,并具有扶弱抑强之设想,心愿为审断负责,并具灵活运用的趋向。新中国建立初期,由于高呼要彻底与属于资产阶级思想体系的资产阶级法权观念决裂,[42]因此,无人敢用“法系”这个“资产阶级法学”概念,张晋藩在论述中国古代法律特征时认为:中国古代法律是受儒家思想的强烈影响,以保护家长统治权为中心的封建家庭制度;以皇帝的诏、令、敕、诰、谕为最主要的法权渊源;法律处于主导地位。[43]叶孝信认为中国法系的主要特点是:以君主的意志为转移;以礼教为指导原则和理论基础;以刑为主;司法从属于行政。[44]郝铁川概括为:法典的法家化;法官的儒家化;民众法律意识的鬼神化。[45]徐忠明认为:中华法系的划分目前缺乏统一的标准,再就是缺乏整体的考量,研究中华法系只能以古代法律为检视对象,中华法系的根本特征是礼法文化。“天人合一”。[46]这些论述均从不同的角度描述了中华法系的特点。
三、先秦法制史研究
1.立法研究。杨鸿烈认为夏有法律不可信,对缺乏印证的史料,权为疑史。但有人认为《尚书·洪范》是夏禹的刑法典。[47]另有学者说《尚书·洪范》是宪法性法典。[48]陈晓枫认为西周的礼是根据事物的自然外现形态,分类设置行为规范,行为是具体的人,而不是根据制裁手段和强制力程度来设立行为规范体系。[49]孔庆明的《铸刑鼎辩正》指出:铸刑鼎标志着中国古代法制从“礼法”转到“律法”。孔子、叔向并不反对公布成文法,所以反对在于铸刑鼎背叛“礼制”,铸刑鼎是中国文明史中带有分界标志的重大事件。[50]俞荣根对此提出商榷意见。[51]李力对“九刑”进行考辩,认为:“九刑”确有其事,是西周时的一部法典,“九刑制订于成王时期,同时,它又是九种刑罚的总称,是刑书之名。[52]武树臣认为成文法与刑名之学是孪生兄弟,同时出世,携手同行。[53]何勤华对《法经》作了翔实考证,认为《法经》的真实性不容否定,其历史地位应当肯定。[54]徐祥民认为春秋刑罚的特点是:其一,非法定性;其二,非必行性;其三,非规范性;其四,非国家性。我国的成文法时代是从战国时开始的。因此,不应按照成文时代法式去拆解春秋法制。[55]李力在分析侯马盟书的基础上,研究春秋战国法制的变化。[56]至于责任年龄,学者一般认为秦以身高作为责任年龄的标准,张全艮则对此进行了再探讨。[57]而《秦代刑事责任能力身高衡量标准之质疑》(载江苏社会科学1999年第4期)文认为:秦代身高与责任年龄无必然关联,只有当行为人触犯了刑律,身高与责任的大小才有一定联系,在一定条件下,身高可以作为应否承担民事责任的衡量标准。关于罪名,蒲坚等认为夏有威侮五行,怠弃三正,昏,墨、贼等,商有舍弃穑事、不从誓言、不吉不迪、颠越不恭、暂遇奸宄、不有功于民等。西周有违抗王命,不孝不友、寇攘与杀人越货、群饮罪等。[58]学者们还认为西周还有:乃别播敷、造民大誉、诽谤、违背誓言罪。[59]
3.民事法律。杨鸿烈说财产所有权的客体主要是狩猎所得,春秋时出现土地私有。[60]张洪林对秦汉的赋税立法进行了比较研究。[61]另有认为西周的诸候拥有自己封地的土地、奴隶和其它财产的所有权。西周民法尽管没有动产和不动产的概念,但类似的概念在周人脑中业已形成,将动产称“财”、“货”“和财”、“器”等。关于婚配年龄,秦律规定女子身高六尺方许婚配。[62]
4.司法制度。“夏朝初期由军法官兼理一般民间诉讼到后来才设置专管诉讼的司法官”。[63]商的中央司法机关曰司寇,下设“正”、“史”等司法官辅佐。[64]李力经过对司寇进行考证,认为西周主掌刑狱诉讼之事的并非司冠。[65]
诉讼审判制度上,夏的重大罪案从立案到庭讯,必须经过三审,如果是疑狱,则要广泛征求公众的意见,执行死刑是无论是贵族和平民,都刑之以市,西周以五听决狱讼极力强调论心定罪。战国时期,就是剥夺了奴隶主贵族的审判权,秦由监察官员监督审判。[66]学界有人说夏朝在审判上实行天罚制度,定罪量刑时对本族宽简[67]西周采取疑狱众议的制度,如众庶都疑则赦之。[68]另有论及“五过”制度的,认为“五过”不能解释为过失犯罪,而是训斥之法,具体名义是训斥、教训,责罚,还包括鞭扑[69]还有学者对秦的判例效力进行了研究,认为判例法正式确定于秦汉之际。[70]
四、汉迄唐法制史研究
1.立法研究。徐世虹对湖北江陵出土的汉律简令进行了研究,认为吕后二年的《二年律令》的内容系当时通用的法律,其选择性并不明显,关于《二年律令》与《九章律》的关系,还有待探讨,并初步推测:无论是《九章律》还是《二年律令》,沿秦的脉胳十分清晰,《九章律》并非单纯的刑法典。汉还有《大乐律》、《尉律》、《上计律》。[71]肖永清认为:蜀国有诸葛亮为蜀汉制定汉科,科亦法也,即以法治蜀。[72]对于汉代的法律形式,两汉的律、令、科、比等法规中条款的称谓叫科,科是寓于这些法律形式中的事项条目,而非形式上的独立品格,只是在曹魏时期采用的一种法律形式,只有此时,科才成为具有独立性质的临时法典的形式[73]。马小红对“格”进行了考察,认为唐以前的“格”的演变可分为三个阶段:第一个阶段是格从科演变过来,第二阶段是以格代律,第三阶段是格复退回副法的位置。[74]高恒认为汉律中的《田律》是关于维护乡野社会秩序、管理农文、征收田赋的法律,《兴律》还有管理囚犯、役使囚犯的规定。[75]钱大群在《律、令、格、式与唐律的性质》一文中认为唐代的“令”均非刑法,“格”大部分也非刑法,“式”基本上不是刑法,只是唐“律”全部是刑法。张建国撰文从肖何与“二年律令”的关系,进而探讨汉初“约法三章”的法律效力。认为“约法三章”是要求秦人遵守的最基本法律,又有保证不侵扰秦人的一面,其效力伴随着项羽率军入关,以及裂地分王,刘邦与秦人约法三章的承诺在无形中宣告终结。[76]曾代伟指出:传统对《北魏律》只注重了其作为封建法律的一般性而没有将其置于南北朝民族大融合的特定历史环境中考察,通过考察其渊源,认为《北魏律》集华夏八百年法制之大成,荟萃以拓跋鲜卑为主的北方少数民俗习惯之精华,取精用宏,创立了多元法律制度,在中国封建法制发展史上居于承前启后的重要地位。”[77]王应暄通过对《文献通考》中一刑事案例的研究,指出唐律的立法缺陷以及对后世产生的一些不良影响。[78]
2.刑法研究。对汉的髡、耐、完刑,王森从刑种源流的角度,认为髡刑源于对应受宫刑的贵族与法律上的优待,耐刑是只剃去鬓发,完刑则是身体的每一部分都不受到伤害,髡、耐、完刑作为附加刑广泛地与徒刑结合使用。[79]对蜀汉的刑罚,学者认为主要有杖责、废徙、弃市和连坐。南齐首创漆首刑,用于惩罚反逆重犯。[80]崔永东对《王杖十简》和《王杖诏书全册》进行了研究,考辩了“不道”罪,认为不孝罪早在秦律中即有此罪名,汉的不道包括了不孝罪。
在刑法的适用原则上,肖永清从责任年龄、时效、先自告除其罪、亲亲得相首匿、诬告反坐等方面,详细论述了两汉的刑罚适用原则。[81]乔伟著《唐律研究》,以现代刑法理论体系对唐朝刑法进行了系统的研究。
对汉代刑制改革,学者多有论及。俞慈韵说:汉文帝对刑罚的目的意义有深刻的认识,意识到刑罚应与教化结合,其刑制改革表现了文帝的内秀统治法。[82]张维华从西汉法制改革的背景着手,对刑法改革的发展进行论述。[83]陶广峰:《汉魏晋宫刑存废析》认为:自文帝十三年始,宫刑已被从法律上废除,不再是汉律的刑名。
3.司法制度。关于“春秋决狱”,乔伟认为是汉代的一种特殊的法律形式,其本质上是为保护特权,镇压劳动人民的,因其具有极大的随意性,可任意出入人罪,所以,在汉武帝时期风行的根本原因是阶级矛盾激化的结果。[84]肖伯符认为:春秋决狱是对以前“论心定罪”的发展,它规定了判别“善”“恶”的标准是“春秋”,抵抗了繁法严诛,客观上减轻了人民的痛苦,有利于社会发展。[85]汪汉卿等则对“春秋决狱”佚文进行了评析,认为其往往针对特殊的案件实行,同时强调主、客观条件,“春秋决狱”影响了封建法制的文明进程。[86]张建国通过汉简《奏谳书》,研究秦汉的刑事诉讼程序,指出奏谳书是请求上级批示的文书。[87]罗鸿瑛对汉代奏谳制度考析后提出:奏谳制度系汉高祖七年设立,其对“礼法融合的形成,产生了深远影响,通过疑狱奏谳复审程序,提供了更多审查、删修承秦而来的严苛律条的机会”。[88]对于匦函制度,杨一凡等进行了考证,认为:采取匦函形式审理狱案,听取民诉,在西汉后期宣帝年间便已出现。而以匦函正式命名且长期推行此类上传下达制度的,始于唐代武则天垂拱年间。匦函主要是受纳臣民对朝政的批评、建议以及对冤抑的申诉,又兼有招纳贤才的功能,并不是为鼓励告密而设。[89]王侃认为:唐律的类推是“比附”,有罪名、刑罚加减、自首的比附,这才是类推,而“举重明轻”是法律的解释而非类推。[90]
对该阶段法制的总体研究,何勤华指出:秦汉开始,中国就明确认可判例的法律效力,并开展对判例法的研究。[91]陈晓枫、殷耀德认为魏晋南北朝十分重视立法工作,在全面总结秦汉法制成果的基础上,使中国法律从编纂体例及司法制度等方面都有了突出的创新与发展,具有不容忽视的历史地位。[92]
3.民事法律。李龙认为汉律对所有权、继承权问题、债权人保护规定的很详细[93]曹魏虽承袭汉制,但徭役负担大大超过汉代,为保证征发徭役,采取严厉的立法加以保证,计有“重去子之法”、“重刑亡士之法”、“客徭主代之法”[94]唐代的债法是适应唐初的封建的土地私有制发达的经济状况的,它既对商品生产有一定的促进使用,又有一定的抑制作用。[95]还有学者对唐的民事法规的发展全面进行了论述,对权利能力、物权法、债权法、婚姻继承法诸方面作了基本研究。[96]另有对户籍上的田籍、均田制度论及的。[97]对唐前期的杂瑶与色役、唐后期的民户大迁徙与两税法均有论者专文论述。张中秋通过详细分析唐代专卖法律的产生,内容及其推行,指出专卖法律颁行意味着官、商紧密联系,限制了资本主义萌芽的生长。[98]有学者还研究了唐代法律对于对外贸易的法律调整,论述了法律对调整对外贸易的重要作用。[99]武树臣对循吏、酷吏与汉代法律文化发展的关系作了深入剖析。[100]刘汉东对魏晋南北朝的刑徒进行了研究。[101]霍存福等对唐律的“以”“准”字,从微观的角度进行了细致的研究,汪世荣对汉唐的民事诉讼制度进行了具体分析。[102]提出:汉唐民事诉讼制度的特点是教化为主、以求无讼,德礼为本、缘情而断,重实体、轻程序,依附于刑事诉讼制度,构成了封建民诉制度的基本内容,也代表了中国封建民事诉讼制度的风格。董念清则从司法实践的角度,动态考察了法律的社会适用,深化了对唐律的研究。[103]
五、宋、元法制史研究
1.立法研究。宋代的编敕,是法史学界论述较多的议题,针对以敕代律的传统观点,汪必新等认为:律有着其它法律形式不可替代的适用范围,律的效力仍优于敕,宋代自神宗以后,是敕律并用的。[104]郑秦指出宋代的敕、律结合,使宋法律既保持稳定性,又具有灵活性,适应宋的社会状况。[105]王侃对宋例进行了辨析。[106]认为宋例不是法、法典、法律形式,它是皇帝恤刑的表现,只是在法所不载的情形下,才可援引,以补法之不足,主要用途是情理可悯,需援引例。张建国对北宋专卖法制的沿革及发展,它所反映的社会关系及专卖法的特点和影响作了探讨。[107]赵晓耕则对宋代的商事立法进行了研究。[108]陈绍方认为宋代的立法呈现出封建社会由盛转衰的时代特征,体现出编敕频繁,逐步提升敕的法律地位以及勤于编纂综合性法典。[109]薛梅卿对《宋刑统》进行了研究,将研究导向深入。[110]张中秋、陈景良对宋代吸引外商的法律措施进行了述论,指出宋采取法律措施,积极吸引外商,发展海外贸易,鼓励外商投资,保护外商财产,允许外商受到侵害后越诉,严禁官员侵犯外商利益。
对元代法律,李淑娥认为成吉思汗时期已有了有关民法、刑法、军法等方面的规定。[111]白钢对忽必烈“附会汉法”进行了历史考察,认为:所谓的“附会汉法”不过是牵强凑合,元期法制只是一个尽可能保留蒙古旧制,有条件吸收汉王朝统治制度的混合体,其附会汉法是有选择的,不是彻底的。[112]陈景良认为《大元通则》是元仅有的系统、完善的成文法典,该法典的颁布,标志着元朝由蒙古习惯法向汉成文法的重大转折。[113]吴海航还对蒙古法的渊源进行了考察,对“约孙”的释义、由来、作用进行了研究,提出蒙古统治者利用年代久远的“约孙”,再附上国家的强制力,便形成符合蒙古社会的习惯法。[114]
2.刑法研究。一般认为折杖法实际上是流、徒、杖、笞的代用刑。[115]但折杖法的有些有问题也待深入探讨。戴建国认为折杖法从“以官杖行刑作为流、徒、杖、笞罪的代用刑,从以小杖替代常行官杖来决笞罪,再到以小杖替代常行官杖来决杖罪,最后又以竹蓖代常行官杖决杖罪”反映出折杖法是朝轻刑发展的。[116]
关于元朝的刑罚,王宝来认为:元朝的死刑执行方法有斩、绞、凌迟、敲或榜杀、剥皮、醢、烹、坑、枭首、具五刑、口里填土、赐死,其它刑有:戮尸、黥劓、充警迹人等。[117]
3.民事法律。孙建红撰文对宋太宗钦定稿酬之事,认为这可能是中国古代创作职务作品也享有经济权利的最早记载,[118]郭东旭对宋代的财政监督法进行了论述。[119]赵晓耕对宋代的市场管理法规、禁榷律法、对外贸易律法、商税制度进行了研究。[120]宋代的契约制度对传统缔约方式有重大突破,这就是“集公开性、公平性、竞争性和机会均等性为一身的高级缔约方式———竞争缔约法在两宋产生并制度化和法律化。”[121]
对元代的赋税制度,华山对元代的赋役制度作了深入的考证,认为元代的赋税制度极为混乱,其混乱之程度,实为历代所无。[122]霍存福认为元代的经济法律规范范围很广,在规定上比较细密,认为元官田分屯田、职田、学田、草场、牧地等,数量庞大且管理不善。[123]有对元代法律关于野生动物保护的条文作了探讨,认为这些条款是伴随着蒙古的狩猎习惯和帝王的狩猎活动而产生的,并对这些条款的发生、发展及内容与特点进行了论述。[124]
4.司法制度。沈国峰认为:由于宋代以“囹圄空虚”视为政治清平,宋代出现了狱空制度,而为了狱空,往往将人犯秘密处死。[125]对于司法官吏的选拔,陈景良认为考试法律是宋代士大夫从事司法审判工作、升迁为高级法官的必由之路。[126]王志强运用综合分析和个案分析法,研究南宋裁判理由的性质、地位和相互, 关系, 以及价值取向,再从哲学基础、思维模式、历史渊源、现实条件论述其成因。[127]元朝的司法制度中,
六、明清法制史研究
1.立法研究。杨一凡对朱元璋三次颁律进行了考察,比较研究明律与唐律及元代法律之比较,分别就《大诰》峻令、律诰外诸峻令、律令实行、法外用刑进行了考析,明初重典的发展及影响进行了系统研究,还对《明大诰》现存的诸版本进行了考证,揭示了明初重典的本来面目,纠正了一些讹传。[131]钱大群对明、清会典的性质进行了考证,认为《明会典》是供备考的一部法律制度的汇编书,不是行政法典。[132]张晋藩等认为,明朝的立法解释具有两个显著特点:(一)从律文字面含义进行严格解释,极少作推理或评论方面的引申解释。(二)明律制定者着重解释法律适用方面的具体问题,极少进行历史沿革或目的方面的广义的解释。[133]刘广安研究了明朝的皇权与立法,提出明朝立法权的行使,采取的是朝廷立法与地方立法相配合的方法。[134]
关于清代“律”“例”之关系,苏亦工认为:“律”是清代的基本法,在各种法规中处于主导地位,而“例”可以补充及辅助律之不足,清代是“律”“例”并行,相辅相成,互相补充的。[135]汪世荣认为:清代的判例制度有效地解决了法律的适应性要求,其与成文法有互补关系,“判例的定位始终坚持成文法的主导地位,判例的形成与适用也离不开成文法的规范。”[136]清入关前的《崇德会典》不是钦定的,而是议定的,尽管《崇德会典》体系粗疏,内容简陋,但它却是关外时间比较集中的行政法规汇编,对清朝入关以后的五朝会典是一个不可忽视的粗坯。[137]郑秦分析康熙《现行则例》的内容、特征,认为这是一部从判例法回归到成文法、独具特色的“法典”化的判例。他还对顺治律的版本、律名、律文小注、律文条目等问题作了考证。[138]王侃等对明清律的渊源、性质、表现形式、例律关系及在法制中的作用提出了新的见解。[139]
2.刑事法律。《中国刑法史稿》述:明朝对宦官犯罪的处罚实行宽纵的政策,一般予以行政处分,刑罚一般有体刑、赎刑、藉没财产入官和死刑。[140]对于明六赃,其量刑较唐六赃加重,特别是突出了对官吏犯赃罪的处罚,完赃对减刑的作用也更加突出。[141]对于自首,清律所规定的包括事未发自首,轻罪已发而首重罪,一事被问而言余罪等几种形式,自首可他人代首,如自首不实不尽,要计其不尽之赃处罚。首服于事主可按自首对待。[142]
3.民事法律。对于明代的黄册制度,韦庆远运用翔实的史料,对黄册制度的形成、内容、作用、管理,以及其瓦解进行了系统的阐述和研究。[143]郭成伟等对新发现的清39种城市管理法规进行了全面分析和研究,对城市管理法规的编纂形式、性质、作用进行了论述。
4.司法制度。怀效锋对明代司法中的皇权进行了考察和论述。[144]其以嘉靖一朝为标本全面研究了明中叶的司法状况,指出,明世宗用专制权力破坏了传统法制,使法制职能由阶级专制转为个人独裁,从调节统治者矛盾到镇压异己,使社会矛盾加剧。[145]高春平从个案着手分析这个时期的司法状况。[146]萧平汉运用新资料,从侧面反映明末司法制度的弊端。[147]
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[1] 囿于篇幅,本文仅对某些具有代表性的新观点、新结论的研究成果进行叙述,难免漏万挂一。