穷尽法律救济之规范分析

内容摘要： 穷尽法律救济原则是宪法救济的重要原则之一。穷尽法律救济原则对于发挥各部门法的功能，维护法律秩序的统一、稳定，树立宪法权威等具有重要的作用。穷尽法律救济原则在实践中具有多种适用情形，但其均遵循“穷尽”之逻辑，同时该原则在适用中面临着原则的识别与把握及宪法规范的内在逻辑等诸多难题。

关键词： 宪法救济；穷尽；法律原则 

 

目前在中国，宪法救济^[①]成为理论及实务界关注的焦点。宪法不能因为其是根本法而将所有纠纷均囊括为其所有，否则法律秩序将混杂无序，其救济必定存在具体的原则。对此，已有学者对宪法救济的原则作了较为深刻的研究，如提出了宪法救济应该遵循案件性原则、穷尽法律救济原则、时效性原则、适用诉讼程序原则等等。[②]从各国宪法实施的状况来看，一般也均遵循穷尽法律救济原则。所谓穷尽法律救济原则，简言之 ，就是在当事人发生法律纠纷时，必须先求助于普通法律诉讼（如刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等）寻求救济，只有在普通法律救济无法保障其权利诉求时，才可以启动宪法救济。穷尽法律救济原则作为世界各国违宪审查机关在处理公民提起违宪审查时所共同遵循的一项基本原则，有其存在的价值，其在司法推理、司法判断等诸多方面都具有独特的方法。本文试对该原则作一探讨，以期对我国违宪审查技术理论的完善有所裨益。

 

一、穷尽法律救济原则之价值

任何存在的事物都有其存在的原因，存在的一切事物都可以找到其存在的理由。大哲学家黑格尔的名言“存在的就是合理的”某种程度上也向人们展示了这一层意思。穷尽法律救济原则作为宪法救济的基本原则之一，也有其存在的价值，并非无中生有。

首先，有利于法律秩序的统一。在法律规范体系中，宪法居于最高位。宪法之下为法律。某种程度上，法律是宪法价值的体现和表达。在法的效力上，宪法的效力最高，法律不得违反宪法，否则无效。穷尽法律救济原则正合乎了这一规范逻辑，并且该原则的运用有利于法律秩序的统一。部门法不论是公法还是私法，其效力都低于宪法。而在当事人穷尽法律救济仍然不能有效地保障自己权利时，便可诉求于具有最高效力的宪法。此时，宪法便展现了其如我国台湾学者苏永钦所称的“垂直整合机制功能”。在我国台湾地区存在的公私法的合“宪”性控制、人权规定的第三人效力、合人权保障的法律解释等都是以“宪法”的价值规范来整合公私法的价值、理念冲突。经由三种不同的机制，使“宪法”代表的价值秩序向下浸润于整套法规范体系，而间接地消化公私法之间的矛盾。此一过程绝对不是单向的由上而下，“宪法”的整合必然会吸收下位阶法令反映的社会事实，因此所谓整合，也不是单纯规范之间的整合，实际上必然经过规范与事实之间的诠释循环。故“宪法”整合机制的适当运作，即可形成以“宪法”为轴心，而使公私法域不断输入新社会事实于“宪法”，而又渐渐统一于“宪法”价值秩序的动态法规范体系。[③]

其次，有利于部门法功能之发挥。穷尽法律救济原则虽然逻辑的最终定位为宪法，但是此前的穷尽过程可以充分发挥部门法的功能。在法的规范体系中，虽然宪法是最高法，但是由于宪法不可能介入社会生活的每一个细节，因此社会生活各个领域的法律纠纷的调节一般由部门法来担任。宪法通过法律来展现其价值。只有在部门法“无能为力”之时，宪法才“挺身而出”。这是法律规范秩序的内在逻辑。如果宪法对于社会生活的各个领域均直接介入，则不仅不利于发挥宪法的作用，且反而削弱了部门法本该发挥的功能，从而造成法律秩序的混乱。而穷尽法律救济原则要求法律纠纷发生以后应首先寻求普通法律救济，而不能直接诉求宪法救济。这样在寻求普通法律救济的过程中，普通法律便对社会各个领域的纠纷进行“力所能及”的调整，从而充分发挥各部门法的功能和作用。虽然宪法是根本法，如果对于所有法律纠纷的裁判不需遵循穷尽法律救济原则，而直接诉求于宪法，则部门法将被搁置而处于虚置状态，进而违背了法治的规范架构，造成救济资源的极大浪费。

再次，有利于宪法权威的树立。在法治的国度里，宪法在法律秩序中具有至上的权威。在穷尽法律救济原则的逻辑中，先穷尽普通法律，在普通法律“无能为力”之时，宪法便可介入，从而有效地保障公民的权利。这无疑体现了宪法对于公民权利的保障具有根本性，具有至上的权威性。如果所有法律纠纷均可直接诉求于宪法，由于宪法的自身能力所限，其无法胜任直接调节所有社会领域的重任，而这种直接诉求所带来的宪法的“无能为力”反而会极大削弱宪法的至上权威。因此，穷尽法律救济原则的运用与宪法至上权威的树立这两者的内在逻辑是相一致的。

以上所述穷尽法律救济原则的主要价值可如下图所表示（见图1）：

 

图1

 

1.在穷尽过程（E）之L端，有利于各部门法功能之发挥。

2.在穷尽过程（E）之C端，有利于宪法权威的树立。

3.L-E-C整个穷尽过程，有利于法律秩序的和谐与统一。

 

二、“穷尽”之理解——基于法官和当事人的视角

穷尽法律救济原则，就是指在发生法律纠纷时，必须首先求助于普通法律来保护自己的权利，当普通法律无法保护其权利要求时，才可以诉求于宪法，从而启动宪法救济程序来维护自己的权利。简而言之即先普通法律，后宪法。但是该原则在具体适用中并非那么简单。单就“穷尽”而言就存在着诸多情形，如何谓“穷尽”、谁来判断“穷尽”等等，因此有必要对主体对于穷尽法律救济原则之“穷尽”的判断与理解作进一步探讨。笔者认为，穷尽法律救济原则既针对作为裁判者的法官，也针对个案当事人。从法官和当事人双方各自的立场来看，对于穷尽法律救济原则之“穷尽”过程的判断与理解所包括的主要情形可如下图所示（见图2）：

 

图2

 

上图表明了穷尽法律救济过程中的关键内容之一，即法官与当事人对于“穷尽”的判断与理解。且因主体及其判断与理解的差异，对“穷尽”判断及理解后所产生的法律效果也不尽相同。虽然法官基于裁判者的义务，必定尽全力“周全考虑”来适用法律以保护当事人的权利，但是由于法官在裁判过程中存在主观判断，其判断便存在着真（已穷尽）与假（未穷尽）两种逻辑状态。同样，法官在适用穷尽法律救济原则来对法律进行穷尽，对法律纠纷进行裁判的过程中，其判断存在着两种可能：一为已穷尽（A），即事实上已穷尽；二为未穷尽（B），即事实上未穷尽。而当事人虽不能直接对案件进行裁判，但是当事人可以对法官的裁判是否与自己对穷尽法律救济原则的理解相一致进行权衡。因此，当事人对于法官的裁判也存在两种理解：一为已穷尽（a），即认为裁判已穷尽救济；二为未穷尽（b），即认为裁判未穷尽救济。这样搭配组合后便存在以下四种情形：

第一种情形：Aa。此种情形下，法官已经在事实上穷尽法律救济，当事人也认为裁判中对于穷尽法律救济原则的适用正确、合理。此时，各主体对于“穷尽”过程没有争议，只需观穷尽之后，当事人的权利是否已经得到了有效的保护。如果权利得到了有效的保护，则纠纷得以平息。如果权利仍未得到保护，则将启动宪法救济程序。

第二种情形：Ab。此种情形下，法官已经在事实上穷尽法律救济，但当事人认为法院并没有穷尽所有普通法律对其权利进行保护，而使自己的权利仍然处于未保护状态。此时，当事人可以直接请求宪法救济，因为案件当事人此时已不再信任法院依据普通法律对案件所作出的裁判。

第三种情形：Ba。此种情形下，法官可能受诸多客观、主观因素的影响而在事实上并未穷尽所有普通法律而对纠纷作出裁判。[④]当事人并未认识到此点而认为已经穷尽且基本权利得到了保护。此时由于当事人法律意识淡薄等因素，而使其权利处于流失的状态。如果当事人虽由于自身限制而认为裁判已做到穷尽，但认为权利仍未得到有效保护，则可启动宪法救济程序。

第四种情形：Bb。此种情形下，法官因各种主观、客观因素并未在事实上穷尽所有普通法律而对纠纷作出裁判，但当事人认识到其并没有穷尽所有普通法律救济来充分保护其权利。此时，当事人同样可以寻求宪法救济来保护其权利。

当然在司法实践中，由于部门法林立，存在着多部法律同时对某些权利进行保护的情形。而当这些权利受到侵害时，法官在司法审判中，只需要适用其中部分法律便可充分保护当事人的权利。此时虽然未穷尽适用所有法律，但是由于其权利已经得到充分保护，因此，从权利保护的效果来看，此种“未穷尽”实为已穷尽，而不属于上文所言的权利未得到保障的未穷尽之例。

从整个穷尽过程来看，当事人的判断对于整个过程的进展处于主导地位。法官的裁判虽然在事实上存在两种可能：一为已穷尽；二为未穷尽。但是不论法官的裁判属于哪种状态，只要当事人认为法院的裁判并未穷尽所有普通法律从而未能有效保护其权利，便可启动后续之宪法救济程序。这种以当事人判断占主导地位的穷尽模式有利于保护公民的权利，也体现和暗含了以权利为起点的法治逻辑。    

以上穷尽过程之后，权利的救济便产生了两种状态：一为权利得到有效的保护；二为权利尚未得到保护。在第一种情形下，则纠纷得以平息。在第二种情形下，由于公民权利未得到充分地保护，将进一步启动宪法救济程序来保护其权利。当然第二种情形下的判断仍然以当事人为主导，而法官的判断对于宪法救济程序之启动则处于次要地位。穷尽过程后的具体情形可如下图所示（见图3）：

     

                             权利得到有效保护                

 

                   穷 尽

 

                                 权利未得到充分保护      宪法救济

 

图3

 

三、“穷尽”之适用情形

穷尽法律救济原则是以严密的规范理论为基础而展开的，并非简单地从法律到宪法这一层关系。要充分认识穷尽法律救济原则，有必要对宪法与法律之间的诸多关系进行梳理。[⑤]梳理之后，方可对穷尽法律救济原则的适用情形作一探讨。宪法与法律的关系一般被形容为法律是宪法的“具体化”。这其中至少包含了以下几层逻辑：一为宪法的实施主要通过“细化”的普通法律（如民法、刑法等）来完成；二是由于人的主观性等诸多局限，必定存在具体化过程的不完全性，即宪法不可能完全被普通法律所细化，必定存在漏洞，此乃客观事实；三为在具体化过程中，存在着具体化过程背道而驰反而违反宪法的情形；四为宪法也扮演着部门法的角色，[⑥]也有属于自己独特的社会调整领域，这些独特领域并不通过其他具体的普通法律来完成。以上四点事实是对“穷尽”进行规范分析的前提性知识。在以上前提性知识的前提下，对于穷尽法律救济原则的适用，理论上则存在以下几种情形（见图4）：

 

           具          宪 法                     选举诉讼       

           体                                    法律审查

           化                                    政党违宪，等等

                       法 律         B            C

                       A                                                         

                       

社会各领域发生之纠纷

 

图4

 

第一种情形：A。此种情形是普通法律对宪法的绝大部分内容具体化从而使宪法得以实施。因此在发生法律纠纷时，必须先穷尽宪法的具体化形式——法律，只有在普通法律不能有效保护权利的情形下才可以上升至宪法层面而寻求宪法救济。

第二种情形：B。此种情形之理论预设为，由于人的主观、客观因素等局限，普通法律并不能对宪法进行完全性具体化，从而出现宪法的漏洞地带。因此，在公民这些未被具体化的宪法权利受到侵害时，公民利用完所有的法律均不能在规范层面寻找到依据，此时可以直接诉求于宪法寻求救济。虽然表象为法律对宪法的某些方面没有进行具体化，而出现了真空地带，从而可以直接诉求于宪法。但是此种“直接”宪法救济也遵循了穷尽的思路，只是所穷尽的法律为空缺状态而已。宪法理论中存在的“宪法的第三者效应”或“基本权利的第三者效应”[⑦]理论便属此种形态的情形之一。

第三种情形：C。在法规范体系中，宪法也有自己独特的调整领域，这是由国家权力的性质所决定的。国家权力并非均可以通过具体化的方式来由民法、刑法、行政法等进行调整，从而存在宪法自己的调整领域，即主要调整国家权力之间及其与公民权利之间的关系。对于宪法自己独特的调整领域所发生的纠纷，一般均直接由宪法裁判机关来解决。如在德国，宪法争议包括诸多方面，如法律法规违宪、选举审查、国家机关争议、政党违宪、弹劾总统、弹劾法官、联邦与州之间争议等等，[⑧]这些均无需遵循穷尽法律救济原则，因为这些争议直接由宪法进行调整。因此，宪法自身单独调整的领域，为穷尽法律救济原则的特殊情形。当然在对待此特殊情形时，如果法律（包括宪法性法律）、行政法规等对这些领域存在具体化之规定，法官在具体裁判过程中，仍然要遵循穷尽思路以及“禁止向一般条款逃逸”的裁判准则。

 

四、“穷尽”之规范分析

虽然在理论上，穷尽法律原则的内在逻辑比较清晰。但是在规范层面，穷尽法律救济原则仍然存在诸多复杂情形有待于进一步探讨。在法治系统中，规范是必备要素。某种程度上，法治是围绕规范而展开的。虽然法治的建设离不开社会学、经济学等诸多学科的“合力”，但最终仍然必须求助于规范在社会生活中的适用来贯彻法治。同样穷尽法律救济原则也必须在规范层面理清关系，否则虽然在理论上脉络清晰，但如无法适用于社会，将无价值可言。

规范包括原则与规则。原则作为法的规范要素之一具有重要的作用。原则总体表现为抽象性、概括性、指导性、模糊性等特性，而规则表现为具体性、明确性、可操作性等特性。原则与规则的属性以及相互关系主要表现为：当规则无法应对社会生活的挑战时，隐居幕后的法律原则便走到了前台，即补成文法之不足；在疑难案件中，如果无规则可以适用时，原则可以代替规则作为法官直接作出判决的依据；当两个规则适用于同一案件所导致的判决结果不一致时，规则之间的冲突便凸显出来，尤其在疑难案件中，规则之间的冲突更是经常发生对此，只有作为“规则之衡平器”的原则才能告诉法官应当抛弃哪条规则；由于法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向，所以法律原则为规则框定了伸展的范围，规定了发展的方向，不论是在精神上还是在价值上均对其具有根本性的指导作用。这样，原则就可以防止在规则的运作中出现的不公正现象；原则是规则之规则，是一群规则束，因此，它一方面可以弥补规则之网上的漏洞，另一方面又可以有效地防止规则的无限繁殖和衍生，等等。[⑨]

因此在穷尽法律救济原则适用的过程中，规范层面在逻辑上至少包括四个层级关系，即法律规则、法律原则、宪法规则与宪法原则。在适用穷尽法律救济原则的过程中，遵循“禁止向一般条款逃逸”的裁判准则，规范层面首先应适用具体性、明确性、可操作性的法律规则。在法律规则“无能为力”之时，可以继续在法律规范层面来适用具有抽象性、概括性的规则的规则，即法律原则来解决纠纷。再进一步，当这些均无济于事之时，便会上升至宪法层面。而在宪法规范层面也存在相对具体性的宪法规则与抽象性的宪法原则，虽然具体性的宪法规则在宪法规范中居于少数。因此，宪法层面的规范适用仍然存在如何处理宪法规则与宪法原则的关系问题。按照法适用的至下而上的一般逻辑，也应先适应具体性的宪法规则来进行裁判。当具体性的宪法规则不能解决问题之时，便求助于抽象性的宪法原则来处理。因此，穷尽法律救济原则在规范层面适用的逻辑步骤便表现为：

第一步；法律规则；第二步：法律原则；第三步：宪法规则；第四步：宪法原则。

穷尽法律救济原则在规范层面适用的具体逻辑关系可如下图所示（见图5）：

 

宪 法	宪法原则	基 本 权 利
	宪法规则
法 律	法律原则
	法律规则

 

     

             穷

 

             尽
图5

 

以上仅为框架性的步骤。第一步中对于法律规则的适用相对容易，因为法律规则比较具体、明确且具有可操作性。在遵循“禁止向一般条款逃逸”的裁判准则对规则穷尽以后，裁判者便有义务适用法律原则，甚或更高一层的宪法规范来对纠纷进行裁判，此时规范层面会遇到以下几个关键性难题：

第一，法律原则的识别与把握。

在穷尽法律救济过程中，适用法律规则无法解决纠纷之时，此时普通法律规范层面的穷尽并未结束，因为还需要通过法律原则来对案件进行处理，对此主要表现为以下三种情形：一为法律规则出现漏洞；二为法律规则间出现冲突；三为法律规则出现悖反。此时，法官面临的便是如何识别和运用法律原则的难题。在当下中国司法实践中，基于法律原则进行裁判更是难题中的难题。我国目前仍然局限于较纯粹的演绎推理的司法模式之中，从而往往注重确定性的前提——规则，而对于原则的作用、地位等等均重视不够。正如有学者批评的，“我国法律中有关原则的规定，多半只具有道德上的象征意义，而没有法律意义的功能上的作用，其目的只是希望通过有关基本原则的规定，告之公众：我们的法律是有原则的!仅此而已！”[⑩]因此，在穷尽法律救济原则适用过程中，原则的适用必须认真对待！以目前我国的法律规范察之，原则作为法律规范的内容之一存在于制定法之中。如我国《民法通则》第一章便为基本原则之规定。[11]但须注意法律原则的存在形态并不限于此，也有的存在于判例之中，如德沃金指出，“一般情况下证明一个特定原则的权威和约束力没有办法象规则那样把它放在国会的立法当中。但是一条原则可以通过一个案件来确定，并且通过案件来看它的分量。”[12]因此，判例是原则的另一种存在形态。同时在特定情形下，法律价值、法律理念等也可以作为法律原则来适用，如公平、正义等等。更需要把握的是，宪法相对于法律，本来就是一种原则。因此，在法律的适用过程中，当法律规则无法解决纠纷而寻求法律原则时，有时宪法法律的基础和推论[13]也可以作为原则来解决纠纷。当然具体在何种情境下适用制定法中存在的法律原则抑或其他，要视个案的具体情境而定。[14]因此在对规则穷尽以后，并非已“穷尽”完毕。裁判者在穷尽规则以后，还有义务对原则进行识别和运用，从而更好地保护公民权利。[15]

第二，宪法规范层面的规范逻辑。

在穷尽法律之后，如果权利仍未得到保护，此时便可诉求于宪法救济来解决纠纷，以保护公民权利。而在宪法规范层面，虽然也存在宪法规则与宪法原则的区分，但是情形则与法律规范层面的逻辑迥异。按照普通法律规范的适用逻辑，裁判者一般先适用规则，在穷尽规则之后，方可适用原则，此为“禁止向一般条款逃逸”的裁判准则的应有之意。但是由于宪法本身具有原则性，因此宪法规则一般也具有较强的原则性。从而使得宪法原则与宪法规则的关系区别于法律原则与法律规则的关系。其共同点表现为原则均为规则的目的、方向。但是宪法规范逻辑的独特性则表现为无特定的科学公式来表述宪法原则与宪法规则之间的相互关系。一方面，宪法原则并非都具有裁判意义上的规范向度。例如某些制定法所宣示的“三权分立原则”和“法治国原则”不具有裁判意义上的原则，因为他们并不具有裁判意义上的规范向度。[16]另一方面，宪法规范以基本权利为核心内容。而基本权利具有多种面向，并非一成不变。基本权利可以作为原则而存在，对部门法产生效力，也可以作为具体规则直接予以适用。基本权利在宪法规范中究竟属于宪法原则抑或宪法规则并无定论。从宪法权利的界限来看，某些宪法权利具有界限，而某些宪法权利则不具有界限。对于没有界限的宪法权利，则理所当然具有最高性，任何宪法规范都不应对其限制，按理应属最高层的规范。即使对于绝大多数具有一定界限的宪法权利，也形态各异。如战后德国在宪法实践中亦非常重视对精神自由的保障。在1958年的吕特事件案中，德国联邦宪法法院判示：对于自由主义的民主国家而言，意见自由具有一种“绝对的”、“本质的”的价值，并构成所有一般自由的基础。美国联邦最高法院在违宪审查制度的实践中确立了所谓的“双重标准的理论”（Theory of Double Standards），也主要认为：言论、出版、集会等精神的自由权，较之于其他的宪法权利，尤其是较之于财产权等经济上的自由权，必须得到更有力的保障。在一些发达国家的宪法中，精神、文化活动的自由，尤其是这一自由中的表达自由，已在整个宪法权利体系中被赋予“优越的地位”（preferred position）。[17]因此，在宪法的权利体系中，各基本权利的性质与地位均存在差异，故不可一概而论。笔者认为，对于宪法规范的适用，包括基本权利的适用，必须注重“整体性”这一概念。正如美国著名法学家罗纳德.德沃金在解读美国宪法时所指出的，“美国宪法在实施中存在一种解读和贯彻政治性宪法的特定方法，其将之称为道德解读。虽然道德解读会因为法官的派别不同而存在不同的内容，其实这并不可怕，因为道德解读并不是对宪法的所有条文都适用的。而且即使进行道德解读，也还是在宪法的整体性中进行的，并非恣意妄为。”[18]因此在适用宪法规范时，并没有固定的逻辑公式，而要根据案件的具体情况，对宪法原则、宪法规则以及基本权利进行“整体性”考虑来进行裁判，法官在裁判中，由社会环境及各自的“前理解”等诸多方面所决定，其所作出的“道德解读”也必然存在差异，但“整体性”将使宪法的实施流畅一致。当然法官在适用宪法过程中必然会考虑诸多复杂因素，这其中包括政治、经济、基本权利之价值等等。因此，穷尽法律救济后，在宪法救济过程中，必须整体把握宪法规范的内在关系。[19]

 

五、结语

以上以普通法律为主线对穷尽法律救济原则的诸多问题进行了简要的论述。当然法律规范体系并不仅仅局限于宪法、法律，其还包括行政法规、行政规章、地方性法规、地方性规章以及其他规范性文件。这些都为穷尽法律救济原则穷尽的对象，在裁判过程中均要遵循“禁止向一般条款逃逸”的裁判准则，逐步穷尽。穷尽法律救济原则是宪法救济的基本原则之一，但是如果要真正运用穷尽法律救济原则，则不仅需要理论上完善，更需要制度等诸多层面的进一步建设，如违宪审查机制的确立、司法独立的实现等等。以中国宪法之发展历史察之，国人很早便意识到应建立有效的违宪审查机制，从而实现中国之宪政。但是至今国人仍然处于观望状态，而未能取得效果。究其原因并不在于国人未能认识到问题，而在很大程度上由于违宪审查之技术理论未能得以提升，从而尚未为违宪审查机制的确立在理论上奠定良好的基础。当然也许有人反驳：我们对于违宪审查理论的科研成果已经“丰硕有加”了啊！其实不然，综观当今关于违宪审查之研究成果，一般均限于宏大叙事，而未能在违宪审查之技术理论等诸多细节层面进行深究。因此，再多的宏大叙事也只能重复我们有史以来的单一认识：我们应该确立行之有效的违宪审查机制。但始终解决不了我们究竟如何确立违宪审查机制，确立违宪审查机制后，我们究竟应该如何运作等具体性问题。这些技术理论储备的匮乏使得国人的期望往往仍沦落为期望。对于穷尽法律救济原则之探讨，某种程度上也期望能进一步推进和完善我国违宪审查之技术理论。