《大清律例》研究的历史与现状（二）

    有关《大清律例》研究的历史，远超过百年，我们完全可以把视界放得更远。因为在中国古代根本没有我们今天意义上的法律史学，而延续着很古老的“注释律学”（或称“注释法学”）的传统：即对法律文本进行考证和注解，或为穷其源流（考据倾向）或为方便操作（实用倾向）。有清一代，这种注释式法史研究相当发达。有学者统计，清代仅私家注释《大清律例》版本就有百余家，130多种。[1]其中最富盛名者当属《大清律辑注》（沈之奇著）、《读律佩觿》（王明德著）和《读例存疑》（薛允升著）等。
　　其中，《读例存疑》一书最值得重视。此书刊行于清光绪三十年（1904），距今恰好百年，其作者薛允升堪称清“注释律学”之集大成者和终结者。薛允升（1820－1901），字云阶，陕西长安人。曾任刑部尚书，有丰富的司法实践经验，时人公认为律学巨擘。主要著作有《唐明律合编》、《读例存疑》、《服制备考》、《汉律辑存》等。《读例存疑》乃在薛氏故去后，由沈家本代为整理刊布的。此书是薛在自身丰富的司法实践基础上，对《大清律例》在具体操作过程中遇到的一系列疑难问题，进行深入思考，并把自己修改律例的意见逐条汇集而成。其价值不仅在于作者同时具有对法律条文和司法实践的亲身经验和深刻了解，非一般研究者所能及，因而赋予了此书极高的学术和实践价值。同时，此书对清末的法制改革影响极大，由此薛允升曾被人喻为“中国近代法制改革的先驱”。[2]沈家本对此书评价甚高：“洵律学之大成，而读律者之圭臬也。……今方奏明修改律例，一笔一削，将奉此为准绳，庶几轻重密疏罔弗当。而向之牴牾歧异者，咸顜若画一，无复有疑义之存，司谳者胥得所遵守焉。”[3]沈家本在其《律例校勘记》序言中再次强调：“律例自同治九年大修以后，久未修改，迄今三十二年矣。其中应修之处甚多也。近奉明谕删繁就简，自应乘此整顿庶务之时，详细考究，大加修改。兹将应修并、应修改、应删除各条，逐一录出。薛大司寇于此书用力数十年，其说最为精练，故备录其说而参以管见，将来修律时即以此作蓝本。”[4]
　　继薛允升之后，具有突出影响的清律研究大家则非沈家本莫属。在传统法律史学向现代法律史学转变的过程中，沈家本起了承前启后的作用。他不仅身当修律之要职，又撰写了大量的法学方面的论著。他所著的《历代刑法考》是整理中国法律史资料的带有总结性的著作，至今仍为从事研究中国法律历史者所必研读。沈家本不仅采用中国传统史学家和律学家研究法律史的观念和方法，而且吸收了西方近代法学的某些观念和方法，因此他研究中国法律史的眼界比前人更为开阔，也使他在很多问题的认识上更有见地。也正是在沈家本等法学家的努力下，中国法律史学实现了从传统向现代的历史转变。杨鸿烈先生说：“有清一代最伟大的法律学家不能不推沈家本了！他是集中华法系大成的一人，且深懂大陆英美法系，能取人之长，补我之短。……沈氏是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家，中国法系全在他的手里承前启后，并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人。”[5]历来对沈家本的评价甚高，有关著述也十分广泛。但有的学者也认为，由于沈氏身负修律重任，倾向于当时比较实用的立法政策研究，很少作哲学探索，作为中国近代法学的奠基人，这不能说不是一件遗憾的事情[6]。从沈所遗留下来的数量庞大的著述中也许只有《寄簃文存》和《律例校勘记》两书（尤其后者）可以算作有关《大清律例》集中性研究成果了，其中的确明显含有上述倾向。
　　然而，这一时期，另外两个人也不容忽视。其一是任公梁启超。梁启超是中国近代学术史上首屈一指的百科全书式的大学者和思想家，堪称“多面圣手”。梁启超对中国近代法学的开创性贡献，长期不为人注意。现在已有人认为“梁启超对中国近代法学的贡献，不在沈家本之下……在法史学方面，梁启超更是开山鼻祖。”[7]其实，早在光绪二十四年（1898）二月十五日，《湘报》在湖南省会长沙创刊。在该刊第五号上，任公先生发表《论中国宜讲求法律之学》一文。在这篇简短的文章中，梁氏发出中国“今日非发明法律之学，不足以自存矣”的呼声。虽然这篇文章不能算得上学术论文，但是，“维新骄子以当时的声望，用饱含激情的文字，呼唤国人重视法学，发明法学，讲求法学。它的作用又远非一般学术文章可比。他的眼光和胸怀令人佩服”[8]。梁氏的另外一篇重要法学论文《论中国成文法编制之沿革得失》，写于光绪三十年（1904），应是迄今我们所能看到的最早由中国学者自己撰著的、比较系统介绍中国法制历史的专著。该著以西方法系（主要是罗马法）为参照，从维新派的眼光揭示了中国成文法典的一些基本特征，并对“明清成文法”辟有专门章节进行论述。另外一个不容忽视的人物是吉同钧，字石生，陕西韩城人，乃薛允升之高足。据沈家本《大清律讲义序》介绍，此人曾在京师法律学堂任教，并主讲《大清律例》。沈家本评介其“于《大清律例》一书，讲之有素，考订乎沿革，推阐乎义例，其同异重轻之繁而难纪者，又尝参稽而明辨之，博综而审定之，余心折之久矣。迨偕顺德伍秩庸侍郎（伍廷芳）奏请专设法律学堂，于丙午九月开学，学堂科目特设有《大清律例》一门，即延石生主讲。于今已阅五学期，所编讲义积成六册。其于沿革之源流，义例之本末，同异之比较，重轻之等差，悉本其所学引申而发明之，辞无弗达，义无弗宣，洵足启法家之秘钥而为初学之津梁矣。”[9]可见，吉同钧当时即已在《大清律例》研究方面造诣很深。
　　以上是上个世纪初期的情况。民国成立后，有关中国法制史的研究著述不少，但比较注重通史方面，专门讨论《大清律例》的研究者寥寥。其中相当有分量的几篇论文主要出自两人——董康和郭卫——之手。董康先生早年曾参与清末法律改革，与薛允升、沈家本等交契甚厚。“尔时实为沉浸欧制最力之一人，亦为排斥礼教最烈之一人。”[10]目前能够找到的两篇文章是：（1）“前清法制概要（在东吴大学第七届毕业典礼之演说词）”，载于《法学季刊》（1924年2期）；（2)“前清司法制度”，载于《法学杂志》（1935年8月）。在这两篇文章里，董先生不仅对清代法制作了学理上的讨论（均有专门章节谈到《大清律例》），更以自己亲身经验向观者表达了对于中国法制的独特观感：“（前清法律）改革后，忝厕政府者十余年，服役社会者又十余年，觉曩日之主张，无非自抉藩篱，自溃堤防，颇忏悔之无地也。……推吾国之法律进行，当然亦有回复故步之一日。但滔滔汩汩，更不知经过若干改革之时期也。……此后吾国欲养成司法人才，宜调剂于情法之间，必使无讼，以为考成。若视此为梯荣之阶，谋生之具，殊失吾人希望提倡司法独立之本旨矣。”[11]而郭卫先生的论著也仅找到三篇：（1）“清律名例（中国旧律之检讨）”，载《中华法学杂志》（1936年12月）；2）“清六律之检讨（吏，户）上”，载《中华法学杂志（新编）》（1937年4月）；3）“清刑律之检讨（附工律）”，载《政治季刊》（1939年12月）。在这三篇文章中，郭先生以当时国民政府现行法律为参照，对《大清律例》进行了广泛细致的解释和比较研究。在当时特殊的时代背景下，能继续潜心自己的学术研究相当难能可贵。从第一篇文章中可以知道郭先生原计划是要对《大清律例》的各个部分分别作检讨的，由于战乱等原因，有关“礼”、“兵”两部分的文章，我们无法在北大图书馆中找到，这遗失的部分也许成为永远无法弥补的遗憾了。[12]