《大清律例》研究的历史与现状（七）

    回首这一百年来中国现代法律史学发展的历史，感慨良多。中国现代法律史学承清代“注释律学”之绪余，诞生于列强环视、内忧外患的年代，在清末法律改革者手中点燃星星之火。其间虽历经摧折，而薪火相传，未能灭绝，又迎新时代之曙光，飞速发展，如今已然蔚为大观。但仍处于发展变化之中，并不尽善尽美。试以《大清律例》研究为例，作一简单思考。
　　《大清律例》虽基本定型于雍乾时期，但几乎历朝都有所“损益”，或修律或修例，增删改并，不一而足。“刑法世轻世重”，我们基本不能确定《大清律例》的一种“标准版本”（郑秦语）。因此早有学者指出：“研究清律，切忌随意援引条例，因为对于所论的课题，这一条例，可能已是删除了的，也可能是尚未纂修的。因此，引证清律，特别是条例，一定要考其颁行年代，才能确认其法律效力和价值。”[1]对一个法典的研究，不能停留在就文本而论文本的阶段。当然对于文本自身真是可靠性的考证十分必要，但要了解一个法律文本对一段历史时期的影响，必须看它在实际操作运行的状况。无数的事实已经告诉我们，任何一项法律颁布后，即使它在条文上再完美无瑕，但如果没人去执行遵守，或者不被多数人所认可接受，那它很可能成为具文。而一个法律文本的实际效力，从文本内容上是无论如何也发现不出来的。因此，对于这样一个法典的研究，必然要从考订文本真实可靠性的基础工作中取得超越，而走向更加切实的司法实践领域。
　　六十多年前，杨鸿烈在其名著《中国法律思想史》的第一章“导言”中曾总结了法律史学三种研究方法：1）笃信谨守的研究方法，即将历代法律及著作的原理和规则加以考核注释的方法。2）穷源竟委的研究方法，即问题研究与时代研究相结合的方法。3）哲理的研究方法，即将历代学者关于法律思想的论述，按其特点分为许多派别加以研究。[2]应该说这是三种最基本和普遍的方法，代表了那一时代学者的认识成果。六十年后，郑秦先生强调：在研究方法上，要“力求作动态地而不是静态地考察，不能就制度论制度，就律例条文论律例……我们不但要看法律是如何规定的，更要看是如何实行的，既要找到清廷官方的表述又要找到其与社会法律生活的实际差别，努力描述出客观实际的情况。”[3]无疑代表了我们现时代学者对《大清律例》研究方法取向。
　　当然，法律史研究，是一门独特的学科，决不等于法学与史学的简单叠加，这也是不可能的。有人曾为当年近代法律史学的出现而欢呼，高兴其终于摆脱了“历史学附庸”的地位。但是，越来越多的法律史学界有识之士意识到：“研究任何一个法律史的问题，如要获得比较全面比较准确的认识，都需要系统的搜集有关此问题的资料，进行严肃地整理分析，不能凭片断的材料或孤证而轻率下断语。其原因就是法律史学是一门建立在具体材料基础之上的学问，而不是一门建立在抽象推理基础之上的学问。”[4]从近几十年内所发表的法律史（尤其中国法制史）论文来看，一方面，机械教条式研究还有一定市场，诸如“阶级决定论”、“五阶段论”等早已冷却的大餐，有人仍旧拿来，动辄引用，屡见不鲜。另一方面，误解、误用甚至不用历史材料进行分析的现象，在相当一部分论文里存在，成为许多法制史论文一时之间难以抚平的“硬伤”。同时必须指出，我们不仅丝毫不反对另外一种研究方法，即用现代法学理论对中国传统法律体系进行解构、阐释和研究，而且认为是十分必要和有意义的。张晋藩先生所主编的《中国法制通史》（清代卷）内容涉及刑事、行政、经济、民事、外贸、民族、宗族、诉讼法制等各个方面，论述深刻，资料翔实，就是一部比较成功的著作。
　　最后，笔者认为关于《大清律例》的研究仍有诸多方面的问题有待深入探究。举例说来，（1）《大清律例》卷首附有“八图”、卷末附“比引律条”已经为人们所注意，但相关讨论似乎较少仍有深入研究的必要。另外，还有一处为目前研究者未论及，就是“例分八字之义”（“以”，“准”，“皆”，“各”，“其”，“及”，“即”，“若”）部分。从“文渊阁四库全书”本《大清律例》来看，此部分所占仅有半页篇幅，但笔者认为，恰恰这一部分对法律条文中的最基本单词进行解释，有力说明中华法系独特的立法思想和立法技术早已成熟；（2）《大清律例》在行文中间夹有“小注”。“小注”的地位和作用，以及在修律过程中文字形式的细微变化，也值得更多的研究讨论；（3）对《大清律例》的整体研究，而不是肢解式研究，将有利于对清代法律的总体特征作出评价；（4）司法实践决定一部法典的存在形式和适用状态，《大清律例》在司法实践中的适用情况也有继续讨论的必要。“天理”、“国法”、“人情”在清代皇帝和中央及地方官僚心目中究竟各处什么样的地位，实际操作情况如何，都是需要更加细致分析的。（5）清代法制史研究不应画地为牢，自己局限了视域。对《大清律例》的研究更应把清末的法律改革涵括在内，只有这样才有可能从整体上认识《大清律例》的兴衰沿革，也当有助于我们更深刻地把握中国传统法律体系的变化特征。