《大明律》之“娶部民妇女为妻妾”考察

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目次

一、立法源流

二、法律适用

三、法律适用分析

一、立法源流

《大明律》户律婚姻门第十款“娶部民妇女为妻妾”规定：凡府州县亲民官，任内娶部民妇女为妻、妾者，杖八十。若监临官，娶为事人妻妾及女为妻、妾者，杖一百。意思就是说作为地方官的“亲民官”不能和任职地方百姓结婚；作为监临官的上级官员不能娶下级官员、以及有公事往来的人员的妻妾、家人。违反了这项规定，就触犯了法律，属于犯罪行为。这项法规从文义来看，属于官员“禁婚”条款，在一些学者的文章中，将其看作明代为防止“性贿赂”的犯罪预防立法。[1]但是他们的考察仅仅就律条本身进行，只看到了表象，法律法规的产生以及适用都不是静止的，而是动态的、演变的，我们先对法条的源流作一番考证，然后结合“明实录”中记载的相关案例[2]，对其在明代社会的适用情况进行考察,揭开法律条文之后的层层面纱，来看一下她的真面目。

明律这款发条直接源自《唐律疏议》户婚第四款“监临娶所监临女”条，文中规定：“诸监临之官娶所监临女为妾者，杖一百；若为亲属娶者，亦如之。其在官非监临者，减一等。女家不坐。即枉法娶人妻妾及女者，以奸论加二等；行求者，各减二等。各离之。”[3]根据疏议的解释，所谓“监临”是指“职当临统案验者”，按照现代的说法就是负责各项事务的主管官员。当然这种说法是相对的，对被管辖的下属官员来说，上级长官就是“监临官”；也包括负有监察职责的官员，比如御史，由于肩负监察检举官员的职责，对于其他官员来说，御史就是“监临官”。从法条规定来看，监临官不能和下属官员以及有监察关系的官员的妻妾、女儿成婚，也不能为自己的亲属迎娶有上述关系的女子。宋代完全沿袭了此项规定，元代法律则以具体案例的形式颁布官员的禁婚规定。具体包括，其一，禁止官员和监狱在押犯人妻妾结婚。至元六年（1269年）十一月北京路知事乔得坚指使媒人向监牢里的犯人求婚，纳犯人妻为妾，被判处和所娶的妾氏“离异”，并被罚去一个月的俸禄。其二，禁止地方官员娶当地女子。至元十九年（1282年）正月，浙江道於潜县县尹刘蛟与当地百姓赵元一娘结婚，两人的婚姻行为被认为无效，被判决“离异”。 [4]

以上是明朝以前立法的简单情况，明代初年《大明律》正式版行之前的条文大多没有保留下来，但是我们可以从当时的法律解释中窥得一斑。《律解辨疑》中记载的条文如下：“凡府州县亲民官，任内娶部民妇女为妻妾者，杖八十。若监临官娶为事人妻妾，不坐。”《律解辨疑》大致成书于洪武十九年，它所记载的内容应当是洪武六年制定的《大明律》的原文，洪武二十二年律的内容可以参详朝鲜李朝颁布的《大明律直解》，此时的条文已经固定下来，与洪武三十年版本相一致。即本文开篇所叙述的条文内容。 [5]

从唐代以来的立法情况分析，就性质而言，这项法规属于私罪范围。根据唐律中官员私罪的认定标准，所谓私罪是指“不源公事，私自犯者。”[6]根据这一原则，虽然本文所讨论的犯罪行为虽然必须在“任内”——即在职期间才能追究官员的法律责任，但是由于其犯罪的目的本身与公事无关，是为了满足自己的私利，故此属于私罪范围。根据《大明律•名例律•文武官员犯罪》中规定：“凡文武官犯公罪该笞者，照等收赎钱……杖以上，记所犯罪名，每岁类送吏兵二部，候九年满考，通记所犯次数，黜陟之”。至于犯私罪官员的刑罚，明律中是这样规定的：“文官及吏典犯笞四十以下者，附过还职而不赎，笞五十者调用”，可见私罪处罚均较公罪为重。这项犯罪行为关系伦理教化，尤其应当从重惩罚，故统治者将其划入私罪调整范围，以加强刑罚的威慑力。

就立法的目的而言，《唐律疏议》的解释是防止有人为了求“监临官”曲法判事，而与之结亲。明代的立法最初目的恐怕与前代大有不同，更多地是吸取元代的教训。元朝初年地方官员实行世袭制，官员到任之后，很多人和当地的“权豪富强之家交接婚姻。继拜亲戚，通家往来”[7]，形成一股强大的地方势力，与中央政权抗衡，一直延续到元朝末年。明太祖为加强中央集权、削弱地方权力，采取了分一省之政于三司等有效措施，同时在立法上禁止地方官娶部民妇女，防止地方官与部民用联姻的方式结合成地方势力，形成尾大不掉之势。明初《律解辨疑》所记载的律文中，只有禁“府州县亲民官任内娶部民妇女为妻妾”条，而对条文另一部分——监临官娶为事人妻妾不加追究，就足以说明立法的最初目的是为了防止地方分裂势力的出现。

就法规的名称而言，唐代将此条命名为“监临取所监临女”， 宋命名为“监临婚娶（枉法娶人妻妾）”，到了明代则称之为“娶部民妇女为妻妾”。所谓亲民官即父母官，所谓“部民”正是地方官对任职地方百姓的称呼。在明代，亲民官特指府、州、县官。包括府官中的知府、同知、通判、推官，州官中的知州、同知、判官，县官中的知县、县丞、主簿。亲民官这种称呼早在宋代就已经产生，到明时已非常流行，百姓对于官长使用称呼家长的称谓，称之为“爹爹”、“老爷”、“太爷”、“爷爷”等。这在明人小说中多有反映，《醒世恒言》钱秀才即称知县为“父母老爷”，县民陆五汉叫知府为“爷爷”。但是明代之前律令中并没有“亲民官”的称呼，虽然《元典章》中有“牧民官”的字样，却并没有将伦理化色彩浓重的父母官意识昭然写入法律。明朝重视以礼法治国，将理学作为治国之本，理学的发展，更加强调伦理纲常关系，将《大明律》中的法律规定更多地上升到礼法高度，因此统治者在统治术上强调官员的父母官意识，以此稳固统治秩序。明代判词中也是强调“官居同父母之尊，部民有子孙之责”，“当严体统”，因此“难作婚姻”，犯罪者实为“乱纲常之理昧事体之宜”[8]等等，都是从伦理角度出发进行解释。因而掩盖了唐律立法时的本义，所以说将其纳入性贿赂犯罪预防立法范畴也是有一定道理的，但是这只是这款法条的一部分功用。

就刑罚而言，明代规定刑等比前代为要轻。唐宋各代相应的刑罚是杖九十，明代为杖八十。[9]封建社会经济已步入晚期，更多的朝着瓦解自给自足的自然经济、发展商品经济的方向发展，商品经济愈发展，封建社会对人身份的限制越来越少，相应的刑罚也就越来越轻。所以官员犯罪处罚刑等也就随之越来越轻。这项立法本身就属于特殊的身份法，只有在强调等级身份的社会中才会存在（罗马法中关于官员禁婚的规定就有关于身份方面的障碍，其中之一就是省长在任时不得与其管辖下的女子结婚），因而强调等级身份的封建社会一结束，民国时期的《六法全书》中就将此项立法彻底删除掉了。

二、法律适用

法律制定出来后如何执行是关键，这项法规是如何在明代适用的，下文将通过对“明实录”中记载的相关案例进行梳理。

嘉靖十二年（1533年）临清州知州刘守臣强买民间女子为妾，被逮下狱。这是笔者所见“明实录”中记载的唯一一件符合亲民官犯罪的案例。刘守臣，陕西高陵人，原是南京总督粮储右佥都御史林有孚的幕僚，经过林的举荐而被授任丘知县，在职期间“礼贤惠民、振颓兴滞，为一时名宦”[10]。刘守臣升任临清知州后，除害兴利，上司官员纷纷举荐他的卓著才能。但是御史傅汉臣因为与林有孚曾经结怨，上疏弹劾刘守臣，借以达到打击林有孚的目的，林果然被逮下“诏狱”。根据《大明律》中“贡举非其人”条的规定，举荐之人不符合要求，就要追究“举主”的连带责任；但是如果举主不知情，可以不受刑罚。林有孚于是在狱中上书申辩，世宗皇认为林有孚不等审讯就开始辩解，违反了大臣受审的惯例，命令镇抚司立刻对其进行“考讯”。[11]这起案件的背后有着极深的政治背景。林有孚任御史期间，因反对世宗追认自己父亲为皇帝，参与了嘉靖初年的著名事件“大礼议”而被廷杖（事见《明史纪事本末》卷五十大礼议）。事后虽然官复原职，并且升官至佥都御史，然而世宗皇帝心中深恨参加议礼反对他的诸臣，为首的内阁大学士杨廷和死后仍然被追究罪行，其余参加议礼诸臣，几乎无一幸免，被冠以各种罪名，或者被降级，或者被罢官。林有孚最终也只得上疏请求致仕归乡，本案的犯罪主体——刘守臣最终被罢免官职。

上一案件可以说是严格符合《大明律》中规定的犯罪构成要件，其他另有一些案例，犯罪主体并不符合法律规定，但“实录”地记载中又使用了法规中的专有名称，只可以说是“疑似”。案件之一发生在正统年间，根据“实录”中记载，山东按察司副使王裕在任职期间“娶部民女为妾”[12]。案件之二发生在明代中晚期的隆庆年间，有御史弹劾巡抚大同右佥都御史刘祐曾经“纳部民女为妾”[13]。至于两案的刑罚，王案并没有记载，根据实录中记载事件的惯例，没有按照法律执行的特殊案件，或者重判或者轻判的案件，才将刑罚结果记录下来。所以王案应该可以看作按照法律规定执行——杖打一百，罢职为民。

与文职地方官犯罪案件相比，武官犯罪现象出现较早。永乐五年（1407年），监察御史凌昌等即上疏弹劾都督谭青镇守仪真时的诸多罪名中，其一就是强娶军民女子为妾。但是当时没有法规及相关的条例约束。宣德年间，武官相对于部属之间的关系已经被确认为“有父母之道”，不许互相嫁娶。宣德六年刑部上奏南直隶仪真卫千户杨贵采取强迫的手段，娶所部寡妇为妾，宣宗判定：“本官于所属有父母之道，故不许嫁娶，况可强娶耶？”[14]命令刑部将其治罪。高级将领由于属“八议”范围，刑罚则一般较轻。泾国公陈恭，强娶所部女子为妾婢，又犯有其它重罪。宣宗认为他的罪行至重，按照法律本来不应当被宥免。但考虑到他父祖在靖难时的功劳，陈恭本人也曾经参加靖难（“八议”中的“议功”原则——笔者注），宥免了他的死罪，将其杖打一百，发配到辽东边远卫所充军。

犯罪案件的发生加速了立法进程，正统四年（1439年）颁布的条例中规定禁止“各卫所指挥、千、百户与所管旗甲、军余互结婚姻。违者，比亲民官娶部民妇女律论罪。”[15]将武官也纳入法律调整范围——禁止其与部属下的女子成婚。但是由于武官与文职官员属于不同的诉讼体系，虽然比照文官犯罪的法律条文进行立法，但是执法的过程中，也要依照《大明律》“总则”——“名例律”中关于武官犯罪的原则性规定进行。由“本管衙门开具事由，申呈五军都督府，奏闻请旨取问。”[16]其他衙门不能擅自进行审问。山西都指挥使马贵其收军人妻女为妾，并贪污贿赂等犯罪行为，被下属官员李庸告发。经巡按御史审查事情属实,英宗命令马贵“戴罪视事，赃之当征者征之，事之当正者正之”。[17]景泰三年（1452年）守备万全右卫都督佥事江福娶所部军女为妾。景帝下诏，命其“自陈”其罪，江福于是上疏陈述自己的罪状，得到了宥免;但是婚姻行为无效，命令江福将女子送还到父家。

和“亲民官”犯罪案件相比，“监临官”犯罪案件复杂的多。“监临官”指“上司及管囚、管工、管河之类”的官员，“凡得使其下者”，都可以认为有监临关系。监临官和亲民官的区别在于“府州县官职在亲民，而监临官亦有督率、稽察之责”。[18]根据明律中对监临官的解释，监临官犯罪可以分作以下几种。

（一）、“其职在统属”，即有上下级关系的双方，不能通婚——上司不能娶下级官员的妻、女、家人为妻妾，利用权势，采取强迫手段，更为法律所不容。永乐间有陕西按察副使王煜娶属下官员司狱的女儿为妻，巡按监察御史刘英劾其“失风宪”，被逮下狱。[19]“明实录”中另外记载了四起案件，详见下表：

武官犯罪的案例中，多数是采取强迫的手段。洪武间广西都指挥耿良“肆贪害民”，诸多罪行之一，就是强娶韩鎭抚姐姐为妾、强娶军人铁脱思女，被处以死刑。[20]洪熙初年，掌陕西都司事右军都督佥事胡原娶镇抚的女儿为妾，都察院判他徒刑。宣宗虽然也知道胡原“贪黩有素”[21]，但还是根据“八议”中的“议勤”原则，不追究他的罪行，只是命令他致仕归乡。

（二）、虽然没有固定的上下级关系，但根据《大明律•名例律》中的规定，“临时差遣、管领、提调者亦是监临主守”。这一规定将那些执行临时委派任务的文官、武官包括在了法律调整范围之内。首先，地方官吏下基层执行公务过程中娶妻、买妾也为法律所禁止。宣德六年四月，山东布政司右参议沈定督公务于兖州，就州娶妾，金乡县官敛银与作财礼。案情被山东巡按御史李辂弹劾，宣宗认为沈定任方面官而不能作为郡县官表率，将其降为宁国府同知。[22]其次，被委派到地方执行临时任务的中央官员，也在此规调整之列。正统间有工部主事董瑛被派往云南公干，在此期间娶军人女为妾，加上又有宣德间的赃罪，被罢官为民。[23]

有关文官犯罪案件是复杂的，有时并不仅仅是一件犯罪事件而已。正统末年怀仁王府教授万钟揭发山西右参政林厚公差期间娶所属故指挥张安妾申氏为继室。经察，林厚见有贫民为了筹集钱输送代府禄米而卖掉自己的子女，于是自己倡导并率领官吏为民代输，又奏请各郡王府禄米具输代府广赡仓。受到了朝廷褒奖，而万钟因为没有参与，对林厚心生怨恨，于是上疏揭发他的隐私。经过巡按御史的查证，林厚、万钟都被逮捕治罪，最终林厚得以官复原职。[24]

“监临官”中执行临时任务的武官犯罪案件主要集中在明英宗统治期间。保定伯梁瑶奉命前往应天府诸郡县，途中收受贿赂，而且连娶两位小妾。梁瑶被逮捕到京城后，法司判他绞刑、允许赎罪。英宗特别命令“不究其罪，监禁之”[25]。天顺间有锦衣卫千户黄麟被派出外地，期间娶妾买奴；又想要地方官员贿赂，虚张声势，谎称奉圣旨关闭城门，拿出二百余副刑具，众官员纷纷以为祸降临头，争先恐后地向他行贿，黄麟一下收受了白金二千余两。[26]案发后，黄麟被逮捕回京城治罪。

（三）、监察御史犯罪。从上文的15件案例中可看出，不论文官武职犯罪，有10 件为御史揭发检举，可见，御史是主要的监察、检举官员犯罪行为的官员。而事实上，御史犯罪最为普遍。监察御史作为主要的司法监察官员，审判案件是他们的主要职能，所以娶囚犯妻女为妻妾也属于“监临官娶为事人妻女”犯罪之列。永乐八年御史李公敏娶见监罪囚亲属为妻，就被罢免官职。[27]如果御史按临之地娶妻妾，即使案件发生在大赦之前，法律也可溯及既往，追究其法律责任。宣德三年山东按察司弹劾前巡按御史李素至历城，娶县民孙让女为妾，御史赵纯亦于按临之地娶门子郑能妹为妾。两人都已经升职离开，并且犯罪行为发生在宣德元年大赦之前，宣宗仍然命令都察院将二人逮捕治罪。[28]四年又有浙江道监察御史宋凖奉命往浙江盘粮，到金华府发生娶妾行为，又向府官索取白金及和民妇私通。刑部以其行为发生在大赦之前，只坐“奏事不以实”罪，判其应坐徒罪。宣宗判定追夺宋凖所收受赃款，将其杖打一百，发配到辽东充军。[29]至于婚姻关系还没有正是确立的案件如何处理，由于明代社会中定婚具有法律效力，定婚礼成，婚姻关系即算确定[30]，也要按照犯罪行为已经发生的处置原则进行判决。景泰年间，监察御史刘纪在巡视通州卫仓粮储期间和当地女子定婚，被弹劾投进锦衣卫狱治罪，最终被降职处理。[31]

实录中宪宗至武宗年间没有出现相关案例，至到嘉靖年间才有了一起案件：八年二月，御史王鼎弹劾南京户部侍郎胡锭担任淮阳巡抚时，曾经娶淮阳府教官祝英女为妻。胡锭在嘉靖初年参与了“大礼议”，与附和世宗皇帝的桂萼、张璁等人是政敌，张、桂二人以“议礼”得势，“无休休之量”[32]，和自己政见不同的官员，都会寻找机会铲除。这起案件就是二人指使御史弹劾而星期的，胡锭因此被罢免官职。

三、法律适用分析

从案例的适用中，我们可以看出朝代的分布、刑罚的适用、以及犯罪的方式都带有明显的时代特征。

其一，案例朝代分布的特点。（图1）是本文探讨的案例在各个朝代分布图。

（图1）

我们首先就会发现大明王朝276年的统治时间里，总共才有26件案件发生，官员们就如此奉公守法吗？这主要是因为案例的收集通过实录的记载，而实录编纂的体例中规定有资格被写进的犯罪人也要有一定级别，这些人包括：“公、侯、伯、驸马、仪宾、有罪削夺，及五府、北京行后府、六部、北京行部、都察院、太常寺、通政司、大理寺、詹事府、光禄寺、太仆寺、应天府、顺天府、鸿胪寺、国子监、翰林院、钦天监、太医院堂上官、近侍七品以上官、监察御史、宗人府经历及在外都司、布政司、按察司堂上官，行太仆寺、苑马寺、盐运使”。[33] 而本文所讨论的犯罪主体象“亲民官”主要是地方上的县官、府官，他们的官品还没有达到载入实录的级别，所以这款法条的相关案例才会很少。除非象文中刘守臣的案件，那样负有特殊的政治寓意，才得以保存下来。

图中显示，案发数在正统年间达到了高峰。正统是明英宗的年号，英宗皇帝宠信大太监王振，他专横跋扈，发动对麓川的战争，消耗国力，使明朝的西南方一直不安定，最后，他鼓动英宗亲征瓦剌，导致明军全军覆没，自己也死在土木堡，大明王朝国力从此一蹶不振。在王振专权时期，他与朝臣的对立尤其突出。官僚系统历来与宦官势力对立，宦官一旦掌权便对官员尽情打压。英宗时侍讲刘球上疏弹劾王振，被投下锦衣卫监狱，最后被肢解而死。当时文坛领袖国子监祭酒薛瑄都曾经被王振体罚，在国子监门口身背一百多斤的木枷示众。（事见谷应泰《明史纪事本末》王振专权）可见王振羞辱、打击士大夫的用心。明朝的法制对官员而言尤其严密，官员动辄犯过，被罚俸、降级，想找到不符合法律规范的行为还是很容易的。我们不难推测出正统时期的官员在与宦官势力的斗争中，这条法规被宦官当成了打击官员的有力工具。

 正统之后的案件几乎绝迹。“土木堡事变”之后明朝进入了中期，因循守旧是主要的政治运作方式，此时的法制甚至政治“一切以虚文从事，不复加意循良之选”[34]。与明初期的清明吏治相比，官员们的种种不法行径已是习以为常、不以为怪了，因此，人们一提到明朝，立刻想到的就是中晚期的腐败。明末一则小说中记魏忠贤的党羽崔呈秀好色，就有个宁夏副将，送了他“绝色女子并千金礼物”[35]，这名女子后来成了崔呈秀的“贤内助”，直到崔去世。可见，这种行为在明代官场上已经习以为常，不是什么新鲜事了。同时，官场上腐败成风，整个社会状况就是犯罪的温良土壤，这项轻罪已经不足以引起统治者的注意了。

其二，从刑罚适用情况看，在数罪并罚中此项犯罪常被其他重罪吸收。所谓数罪并罚，就是指对一人所犯数罪合并处罚的制度。数罪并罚制度是刑罚裁量制度的主要内容，在适用过程中最重要的一项就是吸收原则。是指“对一人犯数罪采用重罪之刑吸收轻罪之刑的合并处罚原则”[36]，即由最重的刑罚吸收其他较轻的刑罚，并且仅以已宣告的最重刑罚作为执行刑，其余的较轻刑罚因被吸收而不再执行的合并处罚原则。明律中的吸收原则体现在《大明律•名例律》中“二罪俱发以重论。罪各等者，从一科断。若一罪先发，已经论决，余罪后发，其轻若等毋论；重者更论之。通计前罪以充后数”。也就是说明代刑法中是采用重罪吸收轻罪原则。吸收原则虽然对于死刑、无期徒刑等刑种的并罚较为适宜，且适用便利。但若普遍采用，在适用于其他刑种时，则弊端明显：一是违背“罪责刑相适应”的基本原则，有“重罪轻罚”之嫌。因为在绝对采用该原则实行数罪并罚时，可使犯数罪者和犯一重罪者被判处的刑罚相同；二是可能导致刑罚的威慑功能丧失，不利于刑罚的预防的实现。因为，在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下，无疑等于鼓励犯罪人在实施一重罪之后，去实施更多同等或较轻的罪。所以目前对数罪实行单罚、单纯采用吸收原则的国家并不多。而明代于发生数罪并罚情况时，最常吸收此罪的就是赃罪（即贪污受贿罪）。上文26件案例中，有18件与赃罪有关。按照《大明律•刑律•官吏受财》条规定：“凡官吏受财者，计赃科断，官追夺除名，吏罢役，俱不叙。事后受财者，若枉断者，准枉法论；事不枉断者，准不枉法论”。赃罪属重罪，而此项婚姻法归属轻罪，故此常为赃罪吸收，只论赃罪，而不对此项犯罪行为进行单独惩罚，所以此项立法也就失去了它应有的威慑功能。

其三，从犯罪方式来看，案例中犯罪人的犯罪方式多数是娶妾而不是立正室，具体分布见（图2）。

                              （图2）

明代社会实行一夫一妻多妾制，娶妾属于合法的婚姻行为，但是其仪式相对娶妻要简单得多。娶妻讲究三媒六聘，光明正大；而娶妾简单到只须给予女方家长一定财礼，即可成婚，至于双方合意者，只一顶轿子抬到男方家中即可成为男子的妾氏，小说《金瓶梅》中潘金莲在丈夫武大死后就被西门庆用一顶轿子抬进了家，成了他的一名小妾。加上封建社会中女子不抛头露面，更容易掩藏真实身份，所以娶妾这一婚姻行为很容易成为规避法律的手段。并且中国古代的婚姻行为本身就有很浓的买卖性质，法律将婚姻的权利交给了女方的祖父母、父母，如果说男方还有一定的主婚权的话，那么女方则被完全剥夺了。这与法律对于妇女的立法原则是相符的，法律将女性是“视同老小卑幼与从属者的”[37]。此项婚姻法规的立法中同样也是将妾视同财物，而不是将其看作一个完整的、具有独立人格意义的人。

综上所述，明代这条法规从施行效果上来说，立法的直接目的达到了，终明之世都没有出现地方割据势力，这中间的因素很多，此法规配合分权于三司、断绝地方官员与当地势力结盟、与中央抗衡作用确是不容忽视的；对于澄清明前期吏治起了一定的作用。如前所述, ，犯此罪者多与赃罪即贪污贿赂罪相联系，这款法条的立法及实施，有利于防止贿赂行为的发生，从而清明吏治；强化了官员的道德水平，从道德的高度约束官员的行为，预防其犯罪。除了这些积极方面外，此法规也有着负面影响。首先就是混淆了法律与道德的界限。这一规定，更多的是强调其道德约束性，其中的法律意义不仅不明显，而且不为人所重视，其次，“始严中宽后空”，进入明中期以后，此法规已经名存实亡，成为一纸空文。不仅不为官员们遵守，而且成为他们互相攻击、党同伐异的政治斗争工具，法律失去了应有的约束作用。刘守臣、刘祐等案即是例证。

（作者单位：天津师范大学法学院 中国人民大学法学院）