法官职业化的制度障碍
兼评离职大法官张军
文 / 侯 猛
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【摘要】 | |
| 【关键词】法官职业化 党的干部政策 官僚制 法官职业收入商业化 | |
| 2001年12月29日，在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上，张军被任命为最高人民法院副院长。一年半之后，2003年6月28日，在第十届全国人民代表大会常务委员会第三次会议上，张军被免去最高人民法院副院长职务。2003年7月8日，国务院任免国家工作人员，任命张军为司法部副部长。 短短10天之内，张军完成了从大法官到政府高级行政官员的角色转换。据说，这一调动事件，是为了贯彻落实党政领导干部交流制度。这也不禁使我产生疑问：我们的党政干部交流制度是不是存在问题？如果是，那么，当前正在轰轰烈烈进行的法官职业化建设，到底意义何在？为什么一方面，我们大张旗鼓的强调法官职业化、积极的采取各种措施推进法官职业化，但另一方面，一落实到具体问题上却又成为法官职业化的破坏者呢？ 本文将指出，法官职业化在一定程度上的失败，固然可以用旧有的政治体制来解释，但更主要的是，我们在成为法官职业化建设者的同时，注定要法官职业化的破坏者。或者说，法官职业化在一定程度上的失败是当初制度设计本身的问题。这个制度设计的框架也许看到了单个制度背后的制约因素问题，制度与人事、与传统的关系问题，制度变迁的路径依赖问题，各个制度之间的相互制约问题 [i]，但是妥协有余，平衡不足，制度之间相互配合不足，缺少制度的可行性分析。 一、 张军悖论：党的干部政策与法官职业化基本原则冲突？ 张军从最高人民法院被交流到司法部，他的职业命运是与两个规定密切联系在一起的。 [ii]首先是，2002年7月18日《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》发布实施，几天后，2002年7月23日《党政领导干部选拔任用工作条例》（简称《条例》）亦发布实施。从内容来看，这两个规定并不存在直接的冲突。原因是，最高法院的这个意见由于放弃了一些基本原则，使得法官职业化制度大打折扣。因而，我在这个地方所讲的冲突，是指《党政领导干部选拔任用工作条例》与法官职业化基本原则的冲突，在一定意义上讲，张军的调任是这一冲突的具体体现。 ㈠党管干部的原则要坚持，但是应该学会如何管理干部。现代社会专业化分工细密，不同的职业有自己的职业要求，因此，党在管理干部时候，应当对不同职业的人的选拔做出不同的要求，遵循不同的程序。但是，我看到，《条例》适用于各个职业的人。其第4条规定：“本条例适用于选拔任用中共中央、全国人大常委会、国务院、全国政协、中央纪律检查委员会的工作部门或者机关内设机构的领导成员，最高人民法院、最高人民检察院的领导成员（不含正职）和内设机构的领导成员…”基本上，立法、行政、司法和社会团体的干部都遵循同一个任用条例，个人以为，应该针对不同职业的特点，做出不同的安排，不能完全按照单一模式的官僚制(bureaucracy) [iii]做出安排。 ㈡法官需要提拔吗？《条例》第7条规定：“提拔担任党政领导职务的，应当具备下列资格：㈠提任县（处）级领导职务的，应当具有五年以上工龄和两年以上基层工作经历。…”。实际上，所有的干部都是参照这种行政级别来进行，但是，法官需要提拔吗？如果整个司法系统充斥的是“正处级法官”、“正厅级法官”…，那么多的是法官上下级的服从审判，而不是法官的独立审判。提拔制度对法官来说实际上成为一种激励机制，他所做的工作不是为了让当事人满意，而是让上级满意。因此，法官职业化必须与原有的官僚体制相区别，在法官选任上不能采取提拔机制。 ㈢法官要交流到哪里去？《条例》第57条规定实行党政干部交流制度：“㈠交流的对象主要是因工作需要交流的；需要交流锻炼提高领导能力的；在一个地方或者部门工作时间较长的；按照规定需要回避的；因其他原因需要交流的。交流的重点是县级以上地方党委、政府的领导成员，纪委、人民法院、人民检察院和党委政府部分工作部门的主要领导成员。…㈣干部交流可以在地区之间、部门之间、地方与部门之间、党政机关与国有企事业单位及其他社会组织之间进行。”法院仍被认为是属于政法系统，与其他机关一样被认为是属于国家专政机关，在政法系统内部实行轮调制度是一个历史传统。 [iv]因此，一定级别的法官直到现在往往在公检法司等部门之间交流。一般说来，从其他部门调到法院，倒还好说，但是在正常任职期间，从法院调到其他部门倒是让人很难理解。因为，法官应当是一个中立的裁判者，如果调到其他部门，实际上是作为国家机关权力一方的代表，成为当事人一方，法官的向外交流实际上不利于法院确立它的公信力。这也说明，我们对法官职业、法院的功能定位是不清楚的。虽然司法机关的制度一直在运作，我们也一直在研究司法制度，但是司法的制度逻辑是什么，不清楚。只有自己搞清楚司法的制度逻辑，才能有针对性的要求党的干部政策有相应的特殊调整。 [v] 二、 现行法官职业化制度的“中国特色” 应当说，张军是这次法官职业化建设的受益者，他在2002年3月21日被评定为二级大法官，但在不到一年半之后，他完成了从大法官到司法行政长官角色的转换，我不知道这算不算是法官职业化制度的“中国特色”。 让我们来看看《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》（以下简称《意见》）吧。这个《意见》有两个特点：一是《意见》所体现出来的政治意识形态色彩；二是《意见》反映出来的法院上下级的领导关系而非监督关系。就第一点而言，由于司法制度本身就是政治制度的一部分，最高法院亦不可能完全与政治隔离开来。 [vi]其实上，我更关注第二点。 ㈠质疑法官职业化建设中的领导关系。按照宪法第127条的规定：最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。也就是说，宪法中只规定了法院上下级之间在审判工作上的监督关系，并没有说明在司法行政事务方面，上下级之间应该是什么关系。而司法行政事务方面上下级关系的实际运作是领导和被领导关系。虽然审判工作在宪法规定上是监督关系，最高法院在实际运作中对审判和司法行政的处理方式往往都成了领导关系。法官职业化建设的目的是保证司法独立（这种独立不仅仅表现为法院相对于其他机关的独立，更主要的是表现为各个法院之间审判活动的独立），而领导关系下的法官职业化建设实际上是强化了这种官僚化的法院等级关系，不利于法院的独立审判。我注意到，在《意见》中多次出现了强化这种领导关系的规定。比如第21条规定：“上级人民法院要加大对下级人民法院领导班子的考察和协管力度，…”；第26条：“改革法官遴选制度。地方各级人民法院补充法官人选，必须经过高级人民法院组织的统一测试、考核，…”。也许有人说，像现在地方法官的人事权实际上掌握在地方党委手里面，上级法院实际上只能协助，甚至连协助都谈不上，因此，应该改的是党委那边的人事制度。我并不这样认为，我在前面说过，法官的选任向来都是由政治因素起关键作用，当然政治运作需要有一个良好的机制，如何运作，我下面会提到。但是，这不能论证上级法院协助管理具有它的合理性，相反法院应该严格界定自己的职能范围。我的建议是，应当采取一定的措施，严格区分法院的司法行政职能和审判职能。最理想的办法是将司法行政职能从法院职能中剥离出来，中国台湾地区和美国都有相应的机构负责司法行政事务，其制度经验可以作为参考。 [vii] ㈡政治权力应当如何影响法官选任。既然政治权力影响法官选任不可避免，就应当在现有政治架构内探索新的机制。象《意见》中提到，法官的选任实际上是由各级党委主持选配的。由于法官选任本来就是司法机关之外的事情，并且往往是政治各种力量均衡的产物，不少国家都有宝贵的经验。因此，我不认为由党委领导并组织人大等部门来决定法官人员是问题的症结。相反，我对《意见》第10条提出了疑问，该条规定：“保障法官的职业地位。法官一经任用，除正常的工作变动外，非因法定事由，非经法定程序，不得被免职、降职、辞退或者处分。”问题出在“除正常的工作变动外”，实际上，等于开了口子，由于法官可以被调往其他部门，实际上使这条规定形同虚设。一个可行性的建议就是：党委仍然可以主导法官选任，但是一旦选定之后，除生病、退休、渎职之外，不应再调离法官，应当尊重司法的制度逻辑。因为，如果法官的任职时间不能保证，他更关心的是自己的位子，而不是关心如何把案子判好、判的有意义，亦不能促进整个司法制度建设和合理化运作。 三、现行法官职业化制度创新的意义有多大？ 往往，我们谈的是一个东西，实际上做起来的又是一个东西。关于法官职业化，我们说的不少了、规定的也不少了，但是实际做起来，反而不是/不像或至少不全是/不全像法官职业化。 ㈠为什么只是看上去很美？按照《意见》第4条的解释：法官职业化，即法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。具体的改革措施包括：实行法官定额制度、改革法官遴选制度、逐步推行法官逐级选任制度、试行法官助理制度、实行书记员单独序列、继续进行交流轮岗制度、改革现职法官培训制度、改革法官惩戒制度等。这些措施看上去都很美，但是《意见》没有考虑这些措施的实际执行力。正如吕忠梅教授所说：我们首先必须清醒的看到理想与现实的矛盾。 [viii] 以现行的法官等级制度为例，西方国家例如美国也有我们现在所称的首席大法官、大法官等，但是我们最高法院推行的法官等级制（法官衔制）更像是对军衔制的复制，法官衔制度与工资待遇挂钩，这使得法官更讲究等级秩序。再来看看要推行的法官助理制度：中美两国法官助理制度有很大差异。美国的法官助理都是法学院最优秀的毕业生，法官助理的工作只是其寻求律师和检察官等职业的必要经历和资本，法官助理并不可能直接进入法官职业 [ix]；而中国的法官助理与法官同属一个序列，是作为晋升法官的前提条件，甚至，我们往往让那些素质比较低的人担当法官助理。因此最高法院在设计这一制度的时候实际上是存在偏差的，也许并不能解决问题。 ㈡值得警惕的法官职业收入商业化。我再选取一个例子来分析，《意见》第10条是加强法官的职业保障，其中第3款规定，保障法官的职业收入，逐步提高法官待遇，增强法官职业的吸引力，维护法官职业应有的尊荣。本来保障法官的职业收入，完全是通过财政预算执行的。但是最近我发现一个比较奇怪的现象，就是最高法院各个厅室都在办什么审判参考之类的系列出版物，这些刊物据说可以给各个厅室带来不错的收入，成为提高最高法院法官职业待遇的一个很不错的手段。我手头上有一本最高法院民事审判第一庭主办的《民事审判指导与参考》（2002年第2卷）法律出版社2002年版，这本书11.75个印张，价格竟为33元。 [x]，各个厅室都在编这样的审判参考， [xi] 甚至关于法官职业化的连续出版物都出来了：《法官职业化建设指导与研究》2003年第1辑（政治部主办）。我当然不反对这些审判参考的出版，我所怀疑的是它们高价格背后的利润分红流向。除去它的成本，那么它的净利润就是…如果它的发行渠道畅通，全国有2000多个县市，每个法院又有各个法庭… ㈢法官职业化不应成为一种标新立异的口号。这些年来，法院一直都在为树立新形象而努力，法官职业化就是一个重要的举措。我很怀疑，这样做到底能在多大程度上推进法官职业化，在制度上有多少创新。实际上，各个行业包括国家机关都有职业化的要求，切不可以为只有法官才强调职业化的要求，或者说那么的强调职业化的要求。相反，法官职业化应当要体现出与行政/公务员职业化、立法/议员职业化的不同之处。而正在推行的《意见》中的法官职业化具体措施：法官定额制度也好，法官逐级选任制度也好，交流轮换制度也好，法官培训制度也好，都带有太浓重的官僚色彩，让我看不出法官职业化与公务员职业化（虽然我们不这么提）的区别。 四、一年半太短，张军其实可以做得更好 张军从2001年12月29日被任命为最高人民法院副院长到2003年6月28日被免职，在这个位子上呆了547天。在这547天内，他参加过最高法院举行的“法官林”开园仪式（2002年4月25日）、最高法院党组扩大会议（2002年6月2日）、全国法官队伍建设会议（2002年7月5日）、国家法官学院培训班开学典礼（2002年9月3日）、观看最高法院离退休干部美术展（2002年9月4日）、人民法官职业道德演讲比赛汇报会（2002年9月13日）、会见泰国宪法法院院长（2002年9月17日）、参加人民法院报创刊十周年座谈会（2002年9月26日）、参加全国人大内务司法委员会主办的妇女权益保障法颁布实施十周年座谈会（2002年9月28日）、人民调解工作表彰会（2002年9月28日）、全国部分法院调研工作交流会（2002年10月17日）… [xii]这么多的行政事务，让我也从这个角度看到法官职业化的现状，看到它与原有官僚机制的那种“剪不断、理还乱”的关系。我也不想再列举他的活动了，他在任时太忙，在任时间又太短。作为二级大法官，他本来可以多主持审判几个有法律影响的判决，本来可以多谈谈司法解释的意义 [xiii]]…但是，张军调走了，这是法官职业化的问题，是政治、人事、司法制度之间相互纠缠的问题，是我们的问题。 2003年7月22日于北大32楼209室 | |
| 【注释】 [i] 关于制度问题的讨论，可参见钱穆：《中国历代政治得失》，三联书店2001年版；苏力：《判决书的背后》，《法学研究》2001年第三期。 [ii] 按照最高人民法院的《中华人民共和国法官等级暂行规定》（1997年12月12日并与中共中央组织部和人事部联合转发）第二十一条规定：法官被免除法官职务后，其法官等级应当取消。而第二十二条又规定：法官等级的降低和取消权限与法官等级批准权限相同。而第十条第一款规定一级大法官由最高人民法院院长批准。 [iii] 按照马克斯·韦伯的分析最理性的官僚制具有以下决定性的特征：⒈职员具有人格自由，仅仅服从其官位的非人格性职责；⒉官位有明确的等级体制；⒊对官位的职能有明确的规定；⒋在契约的基础上任命官员；⒌官员的选任以专业资格为条件；⒍他们领取货币工资，并一般有退休津贴，其工资依其在等级制中的地位高下划分等级，官员有权随时离职，在特定情况下也可以被解职；⒎官员的职位是其唯一的或主要的职业；⒏存在晋升阶梯，升迁可以凭年资，也可以凭功绩，这些都依靠主管人的评判；⒐官员不得非正当地占用其得到的职位或资源；⒑官员服从于划一的控制与纪律制度。参见【英】马丁·阿尔布罗：《官僚制》，阎步克译，知识出版社1990年版，第32页。 [iv] 例如，这次与张军同时被交流的，还有原最高人民检察院副检察长张穹，2003年7月8日被任命为国务院法制局的副局长。 [v] 在《条例》中对军事部门和民族区域自治地区就做了特殊规定。第七十二条规定：中国人民解放军和中国人民武装警察部队领导干部的选拔任用办法，由中央军委根据本条例的原则规定。第五十二条第二款规定：地方党委、政府领导成员在同一职位上任职满十年的，必须交流。民族区域自治地方另行规定。 [vi] Lawrence Baum. The Supreme Court, 2-3. Washington D.C.: Congressional Quarterly Inc.,1995. [vii] 台湾地区有司法院、美国有联邦司法会议负责法院行政事务。我国在解放初期，曾由司法部负责法院的行政事务。 [viii] 参见吕忠梅：《法官职业化的理想与现实》，《法律适用》2002年第11期。她将这些矛盾归结为八个方面：职业化与行政化的矛盾、专业化与成分复杂、进出机制不畅的矛盾、技术化与现有法官知识缺陷的矛盾、法官中立与社会认同之间的矛盾、法官独立与地方化的矛盾、法官精英化与法官的劳动不被社会承认之间的矛盾、法官的理性化与职业保障的矛盾、法官自治与法官的“社会人”角色之间的矛盾。 [ix]例如能够做美国最高法院大法官法官助手的人都是全美顶尖的毕业生，他们都很看重这段经历，因此工作也很卖力，因为假设能够得到大法官的推荐，对于找到一份好工作简直是太重要了。 [x] 正好还有一本书放在我旁边，同样为法律出版社，而且还是2003年版的书：《证券市场虚假陈述民事赔偿制度》，13.75个印张，价格为27元。 [xi]除民一庭主办的《民事审判指导与参考》（目前已出版13卷）之外，还有《刑事审判参考》（刑一庭、刑二庭主办，已出版31卷）、《民商审判指导与参考》（原《经济审判与参考》，民二庭主办）、《知识产权审判指导与参考》（民三庭主办）、《中国涉外商事海事审判指导与参考》（民四庭主办）、《行政执法与行政审判参考》（行政审判庭主办）、《立案工作指导与参考》（立案庭主办）、《审判监督指导与研究》（审判监督庭主办）、《强制执行指导与参考》（执行办公室主办）、《司法解释与审判指导》（研究室主办）此外，类似的连续出版物可能还包括：《中国民商审判》（民二庭与其他单位主办，已出版3期）、《民商审判资讯》（民一、二、三、四庭主办，已出版2卷）、《刑事审判要览》（刑一庭主办）、最高人民法院司法解释2002卷（研究室主办）、最高人民法院公布裁判文书（2001）（办公厅主办） [xii] http://www.chinacourt.org [xiii]] 张军曾于2003年3月12日做客新华网，就近年来最高法院所作司法解释和网友们进行交流。 |