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从“释宪”角度看基本法律之定位

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[摘  要]  基本法律在修宪时,是各法律部门中的“基本法”,而在实践中“基本法律”与“除基本法律以外的其他法律”界限不明。全国人大及其常委会是《宪法》的权威阐释者。而常委会的立法和释宪,要依宪法,也应依全国人大制定的法律,这是由我国宪法适用体制决定的。那么作为基本法律与非基本法律的差异,也应当体现两者权限上的差异,因此基本法律应定位为宪法性法律。而宪法性法律涉及的基本权利包含政治权利及其他消极自由。与义务教育权和妇女平等权相关的法律也应包含在宪法性法律中。

一、宪法中“基本法律”设定之本意与实际运作

(一)“基本法律”本意探究

现行《宪法》第62条第(三)项以及第67条(二)项规定,全国人民代表大会“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”,全国人民代表大会常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。这样的立法权限划分由82年修宪首次确立,那么为什么要做这样的修定呢?检视1954年《宪法》,其中第22条规定:“全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关。”82年修宪不仅恢复了常委会的有关职权,还扩大了相应权力,其中就包括立法权。这样修定主要出于两个目的:一是要体现全国人大及其常委会在国家政治体制中发挥的最高权力作用。由于1982年宪法修定前,我国在相当长的一段时期内政治生活处于不正常的状态下,因此在82年修宪过程中要重塑人大制度,其首先就应当保证人大有足够的会期进行讨论、审议、决定。而全国人大由于本身庞大的代表基数,不可能经常举行会议,而“人大常委会是专职的,人数比较适当,也代表各个方面,实际上就是全国人大的常务代表,也便于经常开会。把全国人大行使的一部分权力交给人大常委会,就弥补了全国人大实际存在的不足,可以发挥较大的作用,多做工作,更好地行使权力。”[1]其次,提高立法速度,加快法律体系建设。在1979年以前,我国几乎可以说无法可依,直到1979年第五届人大开始才逐渐加快了立法脚步,尤其是第五届人大突击制定了7部法律。彭真同志在修宪报告中指出“我国国大人多,全国人大代表的人数不宜太少;但是人数多了,又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关,……可以经常开会,进行繁重的立法工作和其他经常工作。”[2]

基于这样两个实际目的考虑就意味着当时“基本法律”与“非基本法律”划分并不一定有深刻之理论基础,也不是一个迫在眉睫所要解决的问题,而更多可能从立法经验上来解读两者的区别,立法者对之也必然有一定认识和预设。《宪法》中规定的是“制定刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”,也就是说“基本法律”不是一个独立的法律用语,其是与前面的“刑事、民事、国家机构”等词语相联系的,基本法律应当是一定领域的基本法律。那么这些“领域”划分的标准又是什么呢?在修宪时曾有这样的意见,即在“刑事的、民事的”后面还应当加上“经济的”几个字。“这个意见没有被采纳,主要是觉得什么是经济法,它与民法的界限是什么,争论还比较大,现在还没有一个比较一致的看法。所以最后没有把‘经济的’内容写入这一条,而只规定‘其他的基本法律’,这样就比较灵活。……”[3]很显然,这里的领域划分正是以法律部门为标准的,而经济法由于当时是否作为一个独立的法律部门尚存争议,因此没有写入宪法,反之如果“经济的”这个定语如果被写入宪法的话,就意味着它与“民事、刑事、国家机构”等法律一样,是作为独立法律部门而存在于宪法中。易言之在修宪者的眼中如果宪法是整个法律体系的“基本法”,原则上“基本法律”就是在宪法下所建立的各个法律部门中的“小宪法”。而对于到底归于哪一部门的法律尚存疑问,但该法律确实有必要作为基本法律经全国人大通过,那么也可定位为基本法律,这就是例外情况。[4]

(二)实际操作过程中“基本法律”与“非基本法律”之间的模糊

虽然修宪时“基本法律”有其相对明确的定位,但在82宪法颁布25年的立法操作中,与宪法文本有一定的距离。第一就是某些立法者或者起草者认为应当是某领域的基本法律,没有经全国人大表决,而是由常委会予以制定。如《农业法》修定报告中,全国人大农业与农村委员会主任委员高德占指出“继续把大农业作为调整范围,对农业、农村和农民问题统筹加以考虑,进一步加强《农业法》作为农业和农村经济方面基本法的地位。……《农业法》作为农业和农村经济方面的基本法,应当将‘三农’问题作为一个整体加以考虑,……”[5]而《农业法》无论是制定还是修改都是由常委会通过的。又如《测绘法》草案报告中提到“由于没有一部测绘基本法,使得测绘法规、规章缺乏统一性,……迫切要求尽快制定测绘法”。[6]类似的《中华人民共和国缔结条约程序法》在其草案报告中同样提到“《缔结条约程序法(草案)》是关于缔约程序的基本法律。”[7]而这两部法律也都是由常委会通过的。第二,一些法律应当属于“基本法律”的范畴,却没有被立法者或者起草者定性为基本法律。如《劳动法》从其性质来看应当属于基本法,但是无论是起草报告还是最后通过都是依照“非基本法律”来对待的。第三,基本法律的修改并没有体现“基本法律”与“非基本法律”的差异。如《民族区域自治法》虽然被定性为“基本法律”,但2001年修正过程中共计变动了43个条文,占原条文数的64.18%,就内容而言,本次修改涉及到七个基本制度的改变,包括制度定位、财政收支制度及国家补助办法改革、投资金融支持政策的优化、教育文化支持政策的改革、地区之间对口支持政策的法制化、少数民族干部配备优惠政策的确立以及法律实施的严格化其中最重要的修改就是在序言中将民族区域自治制度的定位从过去的“重要政治制度”提升到了“基本政治制度”。而该次会议同时也修改了由全国人大通过属“非基本法律”的《婚姻法》,同样也变动了39处,并涉及到七个基本制度的改变,包括重婚的严格规制、家庭暴力的法律控制、无效婚姻和可撤销婚姻制度的确立、夫妻财产制的改革、离婚制度的变更、老年人权益保障制度的完善、法律责任的明确。[8]但两者在修改过程中并没有体现“基本法律”和“非基本法律”的差异。

显然这些问题产生与“基本法律”的立法定位存在一定的关系。首先在修宪者眼中“基本法律”是作为各个法律部门的“基本法、小宪法”的角色存在,而在25年的实际立法过程中,立法者并没有按照法律部门的划分方式对“基本法律”进行定性,而是对法律调整的事项划分出若干领域,在这些领域中确立“基本法律”,如国防法是“国防方面的基本法律”、教育法是“教育领域方面的基本法”等等。但是问题也随之产生,一方面这些事项领域的划分并没有统一的标准。国防、教育、劳动、环境等事项是随着社会发展不断变化的,有的事项领域会随着社会发展而产生,而有的则会随着社会发展而消亡,那么相应该事项领域的“基本法律”就具有不确定性;另一方面,并不是所有事项领域的“基本法”都有作为“基本法律”由全国人大通过的必要,如《测绘法》虽然是“测绘领域的基本法”,但显然没有定性为“基本法律”的必要。

其次,即使按照法律部门的划分方式来确立“基本法律”, 也存在一定的问题。第一是在宪法中对法律部门没有进行明确的划分,而只有“刑事、民事、国家机构的和其他的”原则规定,我国现行法律体系由几个法律部门组成也还没有定论,有的学者认为分成“宪法、民商法、行政法、资源环保法、诉讼法、刑法”六个部门。[9]而立法部门则认为应当划分为宪法及宪法相关法、民商法、行政法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法及非诉讼程序法等7个法律部门。[10]在划分方式上并没有一个统一的标准,给确立该部门的“基本法律”也会带来难题。第二,并不是所有的法律部门都有统摄该部门的“基本法”,如行政法部门就很难确定有统摄该部门的“基本法律”,现行颁布的《行政许可法》、《行政处罚法》等都没有被定性为基本法律,而宪法部门能统摄该部门的也只有宪法。第三,在法律部门中如果不以统摄该部门内容为标准,即该部门的基本法律不是惟一的,那么以什么为标准确立基本法律在实践中也不明确。以民事法律为例,《民法(草案)》本身被立法者定性为“基本法律”,“民法是国家的基本法律……民法草案初稿分为九编。第一编总则,第二编物权法,第三编合同法,第四编人格权法,第五编婚姻法,第六编收养法,第七编继承法,第八编侵权责任法,第九编涉外民事关系的法律适用法。”[11]组成民法典的《民法通则》、《合同法》、《物权法》也被定性为“基本法律”,[12]而同样作为民法典组成部分的《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等却并没有被定性为“基本法律”。

二、立法者与宪法的关系

从上述例子中就会发现无论是理论上还是实践中,区分“基本法律”和“非基本法律”都存在一些问题,但是这并不意味着“基本法律”与“非基本法律”的区分就不重要了,毕竟全国人大与全国人大常委会在立法权限上应当有一定位阶上的差异,问题在于我们是否能在这种区分上找到一些理论依据而不是单纯从经验角度出发,因此笔者希望从立法者与宪法的关系入手寻找这种理论标准。

(一)全国人大及其常委会整体作为立法者与《宪法》的关系

现行《宪法》规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务会员会行使国家立法权。”国家立法权区别于其他立法主体所具有的立法权力属性体现在三方面:第一,最高性,全国人大及其常委会制定的法律在或者整个法律位阶上是最高的,其他任何国家机关、组织和个人都应当遵守和执行;第二,主权性,全国人大及其常委会制定的法律反映了一个国家主权的行使,是人民主权和国家主权的体现;第三,独立性,它独立于行政权和司法权,并且高于行政权和司法权,不存在其他权力对它的制衡,另一方面这种独立性也表现在全国人大及其常委会的立法除了不与宪法相抵触之外,不以其他的立法为依据。[13]显然国家立法权的权力特征是与全国人大及其常委会的宪法地位密不可分的,当这种特征与《宪法》相联系就意味着全国人大及其常委会是宪法权威的阐释者,其他国家机关如国务院、最高人民法院、最高人民检察院都必须服从于全国人大及其常委会对宪法的诠释。[14]

这首先是由我国人民代表大会制度所决定的,人民代表大会之所以是国家权力机关,“是因为它代表人民行使对国家的统治权,由它来产生其他国家机关,它是其他国家机关权力的直接来源。……严格的说其他国家机关不是执掌国家权力,而只是执行国家权力,人民代表大会则只是执掌国家权力,而不具体执行国家权力。”[15]其次从宪法实施的角度来看,宪法实施包含了两方面即宪法的遵守和宪法的适用,宪法适用是指国家机关对宪法施宪所进行的有目的的干预,而宪法遵守则指一切机关、组织和个人严格依照宪法的规定从事各项行为。[16]宪法的遵守必须依托于一定的评价标准和机制,那么在我国谁能评价机关、组织和个人是否遵守宪法,也就是谁能进行违宪审查呢?显然只有全国人大及其常委会。反过来谁又能主动的适用宪法呢?有学者认为宪法适用只有两种方式,即立法实施和解释实施。[17]而无论是立法实施还是释宪,在我国都由全国人大及其常委会来承担。因此我国宪法之适用主体主要是全国人大及其常委会,其方式即通过立法和解释宪法。相应的当立法实施和解释实施两种方式集中于同一机关时,则意味着全国人大及其常委会制定的法律和制定的宪法解释在某种意义上具有同样的性质。立法作为全国人大及其常委会适用宪法的主要方式,法律不仅在位阶上仅次于宪法,同时也意味着法律是宪法适用的结果,[18]而在衡量我国法律体系是否健全时,首要标准就在于宪法的各项规定是否得到了具体化,以及宪法的各项基本精神、基本原则在具体法律条文中是否得到了贯彻实施。[19]这又反过来证明了法律和宪法不仅仅是位阶上的上下级关系,在内容上也意味着法律是宪法的具体化,是对宪法的解释。

(二)全国人大、全国人大常委会与《宪法》关系的不同

既然全国人大和全国人大常委会都是立法者,那么两者又有什么不同呢?前述已经说明全国人大及其常委会适用宪法的方式主要是立法,而法律本身就是对宪法的解释,也就是说立法和释宪在本质上是相同的。现行《宪法》第67条规定,常委会行使“解释宪法和法律”的职权,这和全国人大通过立法解释宪法又有什么样的关系?有的学者认为,全国人大与常委会在释宪职权上是相同的,只不过在职能上有所差异而已,作为全国人大的常设机关,常委会是“解释性”立宪,而全国人大是“修改”性立宪。而“修改、监督、解释都是立法的表现形式”。[20]显然混淆了立法和立宪的区别,而忽视了全国人大立法释宪与常委会解释释宪的内在差异。也有学者认为赋予常委会释宪权的目的是为了将“护宪职责赋予全国人大常委会”,“因为全国人大常委会并没有修宪权,宪法将修宪权赋予全国人大,而将释宪权从全国人大职权中剥离出来赋予全国人大常委会,使两权相互制约。”[21]这种看法又将常委会与人大的职权完全割裂开,而没有注意到全国人大也是护宪机关,因为常委会的职权都是由全国人大授予的,因此全国人大依然享有释宪权。

对于全国人大立法释宪与常委会解释性释宪的差异,我们可以四个方面来理解:第一,《立法法》颁布后决定了常委会的释宪权应当是与违宪审查相联系的,是为违宪审查服务的。常委会被赋予释宪权由1978年修宪明确,其中第25条第(三)项规定,“解释宪法和法律,制定法令”。而82年修宪则改为第67条第(一)项,“解释宪法,监督宪法的实施”,可见常委会拥有释宪权是与监督宪法相联系的。从82年修宪赋予常委会监督宪法实施的初衷来看全国人大囿于会期、人数、议程等局限不能很好的监督宪法实施,而将该权力同时授予常委会。如果说82年修宪时,宪法监督在全国人大和常委会之间还是同类权力的话,那么到了《立法法》颁布后情况就又有所不同,《立法法》第90、91条在事实上奠定了我国违宪审查的基本程序,[22]这就为常委会释宪与违宪审查相结合提供了程序上的可能。第二,在《立法法》颁布后,全国人大的宪法监督对象与常委会的宪法监督对象有了一定分离。常委会作为违宪审查的主体主要审查下级机关制定的行政法规、地方性法规等规范性文件,而全国人大监督重点则应当是监督常委会实施宪法的行为上。当然并不排除全国人大对其他机关的监督,但基于《立法法》的规定全国人大和常委会职权行使上是有所差异的。第三,单纯从宪法实施的角度来看,宪法作为法律体系中拥有最高效力的规范,法律将其内容具体化,行政法规等其他规范依位阶排列,在这种金字塔结构下大多数情况只可能产生“违法”现象,而不太可能产生“违宪”。“违宪”的产生则意味着可依据判断的法律不足,而只能诉求于宪法来进行判断。在这种情况下则意味着常委会的违宪审查是与全国人大的立法是互补的,立法内容越完善,则直接违宪的可能性越小。而反之违宪审查权行使越多,那么全国人大之立法权行使的必要性也就越小。第四,宪法虽然将释宪权和宪法监督权赋予常委会,但是全国人大却依然享有宪法修改权和宪法解释权(通过立法、决议等方式),即宪法修改权和常委会释宪权应当在权力位阶上应当是有差异的。

基于上述四点我们再来看全国人大与宪法和全国人大常委会与宪法之间的关系,就应当明确两者应当是不同的。全国人大的立法、决议(当然这些立法和决议应与宪法是密切相关的)是对宪法的具体化,是适用宪法的行为,那么人大常委会作为全国人大的常设机构只能是部分行使这种机能。其次,全国人大通过立法来实施宪法,应当是全面的主动的,而常委会运用解释性释宪则是被动的,并且往往是针对特定的事项进行的解释。[23]而如果常委会之立法与全国人大立法在宪法具体化程度上处于同一水平的话,那么就意味着常委会行使释宪权和全国人大立法权没有本质区别,而在全国人大于现实条件下不能行使狭义“释宪权”的情况下,常委会的释宪行为(包括立法和狭义的“释宪”)很可能代替全国人大立法权的行使,甚至是代替修宪权的行使。[24]因此从现行宪法构架的理想图景来看,全国人大通过立法将宪法在法律文本中得以具体化,宪法文本的内涵可以在法律文本中获得其外延,而全国人大常委会解释宪法则必须同时以宪法的内涵和外延为前提。也就是说全国人大在适用宪法时,其适用的不仅仅是宪法文本,还包含了宪法的原则、精神等内在因素,而常委会适用宪法则应当同时遵循宪法文本以及全国人大制定的与宪法密切相关的法律、决议,常委会无论行使立法权还是行使释宪权,都应当同时以宪法和全国人大制定的法律、决议为基础。

三、对基本法律的重新定位——基本法律应当就是宪法性法律

(一)强调宪法性法律特殊性的必要

既然全国人大和常委会的立法都是对宪法的具体化,两者应有所区别,则意味着全国人大制定的法律和决议可以对宪法文本进行扩大性的解读,而常委会却不能也不应当享有同样的权力。为了满足这样的要求而对基本法律的内涵进行改造,则基本法律就应当定位为宪法性法律。这取决于这样几点:首先,现行施宪体制决定了全国人大及其常委会是适用宪法的主要主体,那么其他国家机关、社会主体、个人只能依据法律来间接实施宪法典,则宪法性法律就显得尤为重要。如果没有宪法性法律,国家机构就不能充分的依据宪法运用权力,公民权利也无法充分得到保障。其次在现行基本法律的定位下,基本法律与宪法性法律不在同一位阶上,容易产生矛盾。现行基本法律的定位是作为某一领域的基本法来看待的,且基本法律的效力理论上应当是高于非基本法律的,但是一些宪法性法律却没有被定位为基本法律,如《预算法》、《义务教育法》等,这就造成了某种冲突。因为宪法性法律虽然是法律,但是其属于宪法的组成部分,是宪法的渊源之一,以《义务教育法》为例,其没有定性为“基本法律”但是却是公民义务教育权利保障以及确定国家提供义务教育义务的重要法律,从某种程度上比《教育法》本身更为重要,但是其效力却在《教育法》之下。也就是说当宪法性法律与基本法律不一致时,宪法性法律作为宪法渊源和基本法律作为仅次于宪法的规范,两者之间就可能产生法律位阶上的矛盾。再次,宪法性法律往往是对宪法的补充而可能对宪法作出扩大性的解释,如1986年修改《地方组织法》时赋予省会市和经国务院批准的较大的市部分立法权,而《立法法》则规定省会市、经国务院批准的较大市以及经济特区所在市也享有部分立法权,《立法法》还将规章制定权赋予中国人民银行、海关总署以及国务院直属机构。而《宪法》中即没有较大市立法权的规定,也没有将行、署和直属机构作为规章的制定主体。有的学者就认为这种冲突的存在使得《立法法》的规定是无效的。[25]但是从《立法法》本身的性质来看,作为宪法性法律属于宪法的组成部分,是宪法的有效补充,对宪法进行合理的扩大解释就有一定的合理性,当然这种扩大性解释也有相应的限度。第三,将基本法律定义为宪法性法律,有利于全国人大与其常委会之间进行必要的权限划分。常委会无论是行使立法权还是释宪权,都要以全国人大的立法为基础,尤其是以全国人大制定的宪法性法律为基础。因为宪法性法律作为宪法的组成部分,其代表了全国人大对宪法的解释,而全国人大制定的法律、决议其效力都应当高于常委会的相应行为,这是全国人大与其常委会关系所决定的。最后,就宪法性法律本身而言,其应当在制定和修改程序上严格于一般的法律。即使是不成文宪法国家如英国,在议会主权的引导下也并不是对所有法律都可随意修改或废止的,对特定法律——被法院视为“宪法性制定法”(constitutional statutes)不再受国内普通的默示废止归责(implied repeal)的约束。只有在“后法作出明确规定,或者……后法规定如此具体以致实际确定的结果无可争议时”,这类制定法——包括有关权力下放法、1972年《欧共体法》和1998年《人权法》——才能予以废止。([2003]QB 151,187)[26]

(二)宪法性法律所涵盖的范围——有关公民基本权利法律的范围

曾有学者从程序角度质疑过我国宪法性法律存在的合理性和可能性,[27]而经过25年的法制发展,应当说从内容而言宪法性法律已经成为了宪法部门中一个重要的组成部分。但是对于宪法性法律的范围还有一些不明确的地方,就是有关公民基本权利的法律哪些应当属于宪法性法律,哪些属于一般法律。立法部门认为“宪法相关法”包含4部分, “1.有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律;2.有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律;3.有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律;4.有关保障公民基本政治权利的法律。”[28]也就是说只有保障公民基本政治权利的法律才是宪法性法律。也有的学者认为属于在公民基本权利法中属于宪法性法律的只有那些有关公民“公权利”的法律,因为公权利是与公共利益相关的,是公权力的权力源泉,[29]因此这里的公权利其实也就局限于政治权利。笔者认为这样的观点是值得商榷的。

从宪法权利的起源来看,如英国1676年《人身保护令》、1689年《权利法案》以及上溯到1628年《权利请愿书》,其中之权利都是以消极自由为形式。如《权利法案》中规定,“向国王请愿,乃臣民之权利,一切对此项请愿之判罪或控告,皆为非法”,“非经公正审判,不得定罪”等等。《美利坚合众国宪法》第一修正案规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”德国学者耶律涅克认为此种消极自由体现了人民的消极地位,“人民载自可述被动地位所产生自义务范围外,拥有一个可以获得国家承认(公权力不干涉)之自由范围。在这个范围内,人民可以自由的行为以及自主的来满足自己的目标。这种消极的,未受到拘束的地位,又称为自由地位。”[30]也就是说对于这些消极自由恰恰国家并不需要通过立法来予以实现,国家只要不进行不当干涉就可以了。[31]大部分政治权利正是属于这种消极自由的范畴,我国《宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”本身宪法的规定就主要是为了防止国家的干预,也未明定“依法律行使”,因此有没有法律并不影响这些权利的行使。其次,宪法中规定应当制定法律的条款,涉及公民基本权利的也不仅仅是政治性权利条款,如第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者则追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第41条规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”这些条款与《刑事诉讼法》、《国家赔偿法》相联系,而这两部法律显然应当归位宪法性法律,尤其是《刑事诉讼法》涉及到“罪刑法定”等基本原则,与《人身保护令》起到的是同样的作用。

因此宪法性法律不仅仅应当包括政治权利法律,还应有涉及其他消极自由如——消极财产权、人身自由(包含了狭义的人身自由和住宅不受侵犯、宗教自由等)的法律。那么涉及社会权利的法律是否应当视为宪法性法律呢?从社会权利的内容来看有的权利对应的国家义务具有层次性,有的权利未必通过立法就能予以实现,而必须借助广泛的其他国家行为来扩充,如劳动权、文化活动权等等,但是其中两项社会权利则不通过立法不能实现,一是儿童获得义务教育的权利,二是妇女平等权利。这两项法律对儿童和妇女而言是基本权利,离开这两项权利意味着这两类特殊群体不能全面健康的发展,而相应的保障这两项权利的义务相对于其他国家机关——行政、司法,对立法者而言显得尤为重要,因为没有立法者进行立法就不可能要求其他国家机关承担相应的国家义务。因此诸如《义务教育法》和《妇女权益保障法》等也应当视为宪法性法律。

余论

在大多数情况下立法是一个实践的、经验性的过程,这无论在我国还是其他国家概不能外,基本法律要实现“宪法性法律”的定位,一方面当然亟待我国宪法理论的更新,另一方面也需要立法部门与理论界能形成共识,并在立法实践操作中实现这种理论定位。这无疑是一项长期而复杂的工作。当然基本法律的重新定位还需要在进一步理论探索中前进,但现实操作中立法者则应当有意识的对基本法律和其他法律的界分进行明确,以符合我国宪法发展的要求。                                              (责任编辑:李惠娟)



    *葛翔,华东政法法学宪法与行政法2006级硕士研究生。

    [1] 肖蔚云:《关于宪法修改草案的辅导报告》,载肖蔚云:《论宪法》,北京大学出版社2004年版,第117页。

    [2] 彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告——一九八二年十一月二十六日在第五届全国人民代表大会第五次会议上》,资料来源:http://www.people.com.cn/zgrdxw/zlk/rd/5jie/newfiles/e1060.html(浏览日期:2008128)。

    [3] 肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,载肖蔚云:《论宪法》,北京大学出版社2004年版,第599页。

    [4] 在《现行宪法的诞生》中,肖蔚云先生文中除了记载了是否加入“经济的”一词的修宪争议外,还紧接着这样的话,“其他的基本法律可以包括选举法、民族区域自治法、中外合作经营企业法、婚姻法、继承法等等。”参见肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,载肖蔚云:《论宪法》,北京大学出版社2004年版,第599页。这些例举的其他基本法律都是当时成型的法律部门所未包含的法律,但是这些法律又比较重要,应当由全国人大进行制定。如婚姻法、继承法按照当时沿袭于苏联的民法理论,并不属于民法的调整范围,因此特别例举为“其他的基本法律”,而由此则更证明了宪法中基本法律领域的划分首先是依照法律部门的标准,而未包含在成型部门的法律定位为基本法律的则是例外情况,即属于“其他的基本法律”。

    [5] 高德占:《关于<中华人民共和国农业法(修订草案)>的说明——2002624在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上》,资料来源:http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=lfbj&Gid=1090519181(浏览日期:2008122)。金祥文:《关于<中华人民共和国测绘法(草案)>的说明——1992828在第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议上》,资料来源:http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=lfbj&Gid=1090519185(浏览日期:2008122)。

    [6] 金祥文:《关于<中华人民共和国测绘法(草案)>的说明——1992828在第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议上》,资料来源:http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=lfbj&Gid=1090519185(浏览日期:2008122)。

    [7] 钱其琛:《关于<中华人民共和国缔结条约程序法(草案)>的说明——1990830在第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上》,资料来源:http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=lfbj&Gid=1090519252(浏览日期:2008122)。

    [8] 林彦:《基本法律修改权失范及原因探析》,载《法学》2002年第7期。

    [9] 周永坤:《法理学》,法律出版社2004年版,第93页。

    [10] 王维澄:《关于有中国特色社会主义法律体系的几个问题——九届全国人大常委会法制讲座第八讲》,资料来源:http://www.news365.com.cn/wxpd/jy/yxfzjsdjy/200409/t20040921_226015.htm(浏览日期:20071216)。

    [11] 顾昂然:《关于<中华人民共和国民法(草案)>的说明——20021223在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》,资料来源:(浏览日期:2007129)。 

    [12] “民法通则是一个重要的基本法律”,语出1986411彭冲同志的《法律委员会关于三个法律草案审议结果的报告》;顾昂然同志在报告中则明确,“合同法是民法的重要组成部分,是市场经济的基本法律”,参见韩大元、刘松山:《宪法文本中“基本法律”的实证分析》,载《法学》2003年第4期。另外,在《物权法》草案报告中则明确“物权法是规范财产关系的民事基本法律”,参见王兆国:《关于<中华人民共和国物权法(草案)>的说明—— 200738在第十届全国人民代表大会第五次会议上》,资料来源:http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=360472&pdmc=1502(浏览日期:20071010

    [13] 许安标、刘松山:《中华人民共和国宪法通释》,中国法制出版社2004年版,第183页。

    [14] 这种情况与德国《魏玛宪法》时期有某种类似,当时称之为“立法者主权”,即立法者是连接宪法与其他国家机关的全能者,立法者的权限并不是以义务的方式出现的,而仅仅是权力的权限方式亦即授权的方式出现的。所以,立法者是最权威的宪法诠释者,甚至后来制定的法律可依更改宪法的规定。参见陈新民:《论宪法委托之理论》,载陈新民:《法治国公法学原理与实践》(上),中国政法大学出版社2007年版,第89.

    [15] 蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年版,第28页。

    [16] 周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2005年版,第359页。

    [17] 参见董和平、常安主编:《中国宪法》,法律出版社2006年版,第296页。

    [18] 行政法规虽然也是根据宪法制定,但国务院不是适用宪法,而是执行宪法赋予的职责,这也决定了行政法规职能是执行性的规范,而不可能是创设性的。

    [19] 王叔文:《宪法是建设社会主义法律体系的基础》,载《王叔文文选》,法律出版社2003年版,第97页。

    [20] 范进学:《宪法解释主体论》,载《中国法学》2004年第6期。

    [21]陈斯喜:《论立法解释制度的是与非及其他》,载《中国法学》1998年第3期。

    [22] 许安标、刘松山:《中华人民共和国宪法通释》,中国法制出版社2004年版,第212页。

    [23] 参见周伟:《论我国宪法解释的特征与作用》,载《政治与法律》2004年第3期。

    [24] 在现实中甚至法工委的解释都有扩大宪法条文内涵的倾向,如1995年答复海南省人大常委会关于《省人大常委会能否修改代表大会通过的法规》中指出:“省人大常委会能否修改代表大会通过的地方性法规,法律没有规定,参照宪法关于全国人大和全国人大常委会立法权限的规定和全国人大的做法,省人大常委会对省人大名代表制定的地方性法规,在不同该法的基本原则相抵触的前提下,可以作部分修改。”参见周伟:《宪法解释案例实证问题研究》,载韩大元等:《现代宪法解释基本理论》,中国民主法制出版社2006年版,第378页。

    [25] 参见杨解君:《<立法法>的立法缺憾简评》,载《江苏行政学院学报》2001年第1期。

    [26] []彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》,杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第21页。

    [27] “宪法性法律是现实宪法的一种存在方式,它与宪法典这种现实宪法的存在方式相对应,这两种现实宪法的存在方式不可能在一个主权国家的法律制度框架内同时并存,否则,制定宪法典的特别程序就不具有任何意义。”参见徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第81页。

    [28] 当然“宪法相关法”是否就等同于宪法性法律,存在一定的疑问,宪法相关法现有的定义是“与宪法向配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和。”宪法相关法并不是作为宪法的组成部分来对待的,而是以之与宪法典具有密切联系的程度来定义的,但是不可否认宪法相关法中有相当部分的法律应当视为宪法性法律。关于“宪法相关法”的内容参见杨景宇:《我国的立法体制、法律体系和立法原则——十届全国人大常委会法制讲座第一讲》,资料来源:http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2003-04/25/content_316546.htm(浏览日期:20071226)。

    [29] 参见马岭:《宪法性法律的性质界定》,载《法律科学》2005年第1期。

    [30] 参见陈新民:《论社会基本权利》,载陈新民:《法治国公法学原理与实践》(上),中国政法大学出版社2007年版,第81页。

    [31] 而这些自由权之所以进入立法领域,往往是出于对这些自由的限制,这也是法律保留原则在宪法意义上的运用。

录入编辑: 冯勇