论证人特权

（菏泽学院　人事处，山东 菏泽 274015）

摘要：证人特权是指在特定范围内，具有作证义务的人，基于特定身份、特定原因，依法享有的拒绝作证的权利，其内涵与证人能力、证人作证豁免权有显著的差异。英美法系和大陆法系的国家大多对证人特权有法律规定，只是详略不同，其内容包括不强行自证其罪的特权，基于配偶亲属关系而享有的特权，基于职业秘密而享有的特权，基于公务秘密而享有的特权。我国应基于证人特权的合理性与传统的社会伦理道德要求，顺应国际司法的潮流，完善我国的刑事诉讼体系，对证人特权做出详细的法律规定。

关键词：证人；作证；特权

　　一、证人特权概念辨析

　　根据国家的法律规定，证人有义务向法庭作证，但是由于风俗传统、社会伦理、价值观念、公共政策以及国家利益等各种特定因素的影响，法律又规定证人中的一些人在上述特定情形下享有免除承担作证义务的特别权利。这种免除证人作证义务的特别权利在英美法系中被称为证人特权，在大陆法系中则被称为证人拒绝作证权。

　　证人特权作为一项特别权利，具有以下四个特征：１．享有特权的主体必须具有证人适格性，即必须具有证人资格，又称证人能力（competency of witness）。２．证人必须具有特定的身份或特定的原因。特定的身份包括亲属身份或特定的职业身份，特定的原因是指因作证对自己不利或损害公共利益和国家利益。３．享有特权的主体范围必须由法律做出规定。证人作证是公法上的义务，具有极大的强制性和较高的权威性。对此类义务的免除，原则上应由法律效力较高的公法做出明文规定，而不能规定在私法中，更不能进行自由裁量。４．证人特权既然是一项权利，其主体应具有处分权。享有特权的证人可以行使这项权利而拒绝作证，也可以放弃这项权利而出庭作证。如果作证危害国家利益一般不准许放弃这一特权。

　　证人资格和证人作证豁免权是与证人特权易混淆的两个概念，有必要做以辨析。

　　证人资格又称证人能力，是指能够成为证人的资格。无证人资格的人提供的证言，不具有证据效力。〔1〕所以证人资格是一个人能否作为证人提供证言的能力，如果不具备证人资格就不能向司法机关提供证言。而证人特权是指具有法律规定情形的人可以拒绝作证，若放弃这项特权，则可以向司法机关提供证言，且提供的证言可以采用。换言之，证人特权是一项权利，可以依个人意志行使或放弃，而证人资格是公民提供证言的资格、条件或能力，不依个人意志为转移。

　　证人作证豁免权是为了取得证人证言而进行的一种司法交易，即为了取得某些重要证据，或者比较重大案件的证据，或者为追究首恶分子的严重罪行，而对罪行较轻的犯罪分子做出承诺，如果他能提供这些证据，将不再对其本人追究刑事责任。〔２〕这一权利实际是从拒绝自证其罪权利派生出来的，而拒绝自证其罪又是获取证人特权的法定情形之一。由此可见，证人特权的含义要比证人作证豁免权广泛得多。

　　二、国外法律有关证人特权的法律规定

　　英美法系和大陆法系的许多国家都对证人特权在法律上做了规定，只不过是享有特权的主体范围有宽有窄，特权的内容有多有少。兹将英国、美国、法国、德国、日本、意大利等国有关证人特权的法律规定简述如下：

　　英国的证人特权有以下几种：１．不得自证其罪的特权，即证人回答了某个问题就会自陷于罪，享有拒绝回答该问题的特权。证人向法庭提出理由后，法庭根据案情和问题内容决定是否允许拒绝回答。一般情况下，不能强迫该证人作证。２．婚姻特权，指不能强迫夫妻中的一方提供婚姻关系存续期间从对方获取的情况，如果夫妻一方已经死亡或婚姻关系已经解除，此项特权亦即消失。３．法律职业上的特权，即律师和当事人之间的秘密和通信，包括有关诉讼的问题以及非诉讼的法律事务有权拒绝回答。在英国，医师与病人之间、牧师与忏悔者之间的通信，并不享受特权。４．公务特权，即证人有权就有关公务秘密的问题拒绝回答。

　　美国的证人特权规则主要包括：１．配偶特权，一是拒绝提供不利于对方的证据（在婚姻关系存续期间），二是夫妻间谈话保守秘密的特权。２．当事人与律师保守秘密特权。３．患者与医生之间谈话保守秘密特权。４．忏悔者与牧师谈话保守秘密特权。５．公民不自证其罪的特权。６．政府有权拒绝提供并制止任何人提供有泄露国家机密或官方情报危险的证据。７．其他权利，如检察官或法律实施机构有权拒绝披露告发人的身份、政治选举的投票情况等。〔３〕

　　法国等大陆法系的国家一般称证人特权为拒绝作证权或拒绝证言权。《法国刑事诉讼法典》对此项权利的规定较为笼统，只在第２３５条规定被告人的配偶、近亲属、民事当事人及１６岁以下的未成年人作证，可以不令其宣誓。〔４〕

　　德国的《刑事诉讼法典》则规定的比较全面。第５２条规定了因个人原因的拒绝作证权，包括被指控人的订婚人；被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在也享有此项权利；与被指控人有或曾经有直系血亲或姻亲，或者三等以内的血亲和二等以内的姻亲的人员。第５３条规定了因职业原因的拒绝作证权，主要包括神职人员、被指控人的辩护人、律师、专利代理人、财会师、医生、药剂师、护士、税务顾问和税务全权代表等。第５５条规定了证人如果回答后有可能给本人或家属带来被追诉危险的问题，有拒绝予以回答的权利。〔５〕

　　日本的刑事诉讼模式兼采当事人主义和职权主义，其刑事诉讼法对证人特权做了较为详细的规定。第１４７条规定“任何人都可以拒绝提供有可能使下列的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言：１．自己的配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲，或者与自己有此等亲属关系的人。２．自己的监护人、监护监督人或者保佐人。３．由自己作为监护人、监护监督人或者保佐人的人。”第１４９条规定了关于职业秘密的拒绝作证权。第１４４条，第１４５条规定了关于公务秘密的拒绝作证权，享有此项特权的主体包括公务员、众议院或参议院的议员或者曾是公务员、参议员或众议员的人。第１４６条规定了拒绝自我控告权。〔６〕

　　意大利有关证人特权的规定十分详尽，享有特权的主体也比较广泛，有扩张证人特权的趋向。意大利刑事诉讼法１９９条规定了“近亲属的回避权，”并将主体范围扩展到类似姻亲关系的人。第２００条“职业秘密”和第２０１条“职务秘密”规定了六大类享有特权的主体，包括神职人员、律师、医师、职业记者和依法有权就职业或职务秘密不作证的人员等。第２０２条“国家秘密”规定了公务员、公共职员和受委托从事公共服务的人员有义务不就属于国家秘密的事实作证。第２０３条规定了“司法警察和安全机构的情报人员”的特权。第１９８条“证人义务”规定：“证人无义务就他可能因之而承担刑事责任的事实作证。”〔７〕

　　三、证人特权的合理性

　　由国外有关证人特权的规定可以看出其内容主要包括拒绝自证其罪权、配偶近亲属之间的拒绝作证权、关于职业秘密的拒绝作证权、关于公务秘密的拒绝作证权四类。从整体上说，这些证人特权是价值权衡与利益考量的结果。就刑事诉讼而言，法律要求证人履行作证义务并做如实陈述是为了正确审案、准确司法，以完成惩罚犯罪、保护社会的诉讼任务。但是不能为了查明案情而不择手段、不惜任何代价，还应考虑其他社会价值，如法律的基本原则的要求、婚姻家庭关系的稳定、律师制度的维持与贯彻、宗教对社会的影响、个人隐私权的保护以及国家利益的维护等。正如乔恩·Ｒ·华尔兹所言“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极为重视某些关系，宁愿为捍卫秘密性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”〔８〕虽然这可能会放纵某一个犯罪者，但这是为了更重大的社会利益或国家利益得到保护，从而最终更有利于法律所追求的终极目标——维护正常的社会秩序。法律规定配偶亲属之间的作证特权是为了维护亲权及弘扬伦理道德的需要；法律规定基于公务秘密的作证特权是为了维护特定的社会信赖关系，而这些信赖关系对整个社会的正常运转是至关重要的；法律规定基于公务秘密的特权是为了维护国家利益，有的国家甚至规定有义务不就这些事实作证；法律规定反对强迫自证其罪的特权是基于无罪推定这一原则确立起来的。

　　四、我国证人特权规定的缺失及完善

　　历史上我国关于证人特权的规定最早源于亲亲相隐的思想。春秋战国时期即有“父为子隐、子为父隐、直在其中矣”。汉代更是将“亲亲得相匿”作为一项制度规定下来，并对唐以后各代法律产生了深远的影响。近代的法制变革仍保留了隐忍制度，自《大清新刑律》至国民政府的《中华民国刑法》中均有一些规定。

　　我国现行刑事诉讼法及其相关司法解释均无规定证人特权，在制定证据法的过程中，应对证人特权给予必要关注。

　　从国外刑事诉讼法和我国法律传统看，有必要赋予犯罪嫌疑人、被告人的配偶、近亲属作证特权，以维护夫妻亲属之间的信任关系，避免违背我国的社会伦理道德要求。享有特权的主体范围应结合我国的《婚姻法》加以确定。

　　因职业秘密享有的作证特权，应规定律师对在行使职务时了解的事项享有作证的特权，医生对在行使职务时被信赖告知或知悉的事项中的个人隐私享有作证特权。因为宗教在我国现实生活中并不像西方社会中的作用那么大，没有必要规定神职人员的作证特权。

　　因公务秘密享有的作证特权也应明确规定在即将制定的证据法中，但享有此项特权的主体范围不宜太宽，法律应对此做出明确规定。

　　我国法律虽然没有明确规定无罪推定原则，但是１９９６年修正后的刑事诉讼法吸收了无罪推定的某些合理因素，但并没有赋予沉默权。但是无论从刑事诉讼法理上，还是国际社会的司法实践上，不强迫自证其罪的特权均有其存在的充足理由，所以我国法律对此特权亦应确认。

本文发表于《理论界》2007年第7期

参考文献：

［１］刘善春等．诉讼证据规则研究［Ｍ］．北京：中国法制出版社，２０００．９６．

［２］王以真．外国刑事诉讼法学参考资料［Ｍ］．北京：北京大学出版社，１９９５．４３０．

［３］沈达明．英美证据法［Ｍ］．北京：中信出版社，１９９６．２２４－２２９．

［４］余叔通等译．法国刑事诉讼法典［Ｚ］．北京：中国政法大学出版社，１９９７．１２８．

［５］李吕珂译．德国刑事诉讼法典［Ｚ］．北京：中国政法大学出版社，１９９５．１３－１６．

［６］宋英辉译．日本刑事诉讼法典［Ｚ］．北京：中国政法大学出版社，２０００．１２９－１３０．

［７］黄风译．意大利刑事诉讼法典［Ｚ］．北京：中国政法大学出版社，１９９４．

［８］乔恩·Ｒ·华尔兹著，何家弘译．刑事证据法大全［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，１９９３．８３．

［作者简介］陈娟（１９７３－），女，山东单县人，供职于菏泽学院人事处。