论法学理论与法务实践的差异

（1．华东政法学院 民商法系，上海　　　201102）

（2．徐州师范大学 法律系，江苏 徐州 221006）

摘要：审判是一个穿越事实认定、法律适用、道德权衡“三重门”的过程。判决是完成了这般穿越后，水到渠成的自然结果。本文通过具体案例的分析，反映在审判过程中，法学理论与法务实践的差异。

关键词：法务实践；事实认定；法律适用；道德权衡

　　一、事实认定之门

　　首先，事实认定是摆在法官们面前的第一道门。理论上所做的案例分析，大抵是在事实既定的情况下，就法律适用问题进行探讨。然而，在大多数情况下，呈现在法官面前的案例，只是一堆模棱两可的证据和当事人含糊其辞的陈述，并没有任何所谓既定的事实。

　　在一起因体育运动导致的人身损害赔偿案件，原告诉称被告曾于某校园球场内踢足球时将原告踢伤，并提供被告于事发一周后自书的承认踢伤原告之“情况说明”一份。被告辩称其并不认识原告，当日被告踢球所误伤之人并非原告，而是另有其人。该“情况说明”是原告女友在得知被告踢伤他人后，谎称原告即为被踢伤之人，从被告手中骗得的。被告称，原告腿部骨折并非踢球所致，乃是骑自行车摔伤之后果，并出具医院诊疗报告一份。报告中，原告自述骑车摔伤。而原告辩解，当时自述摔伤是为了制造工伤假象，以避免被告过多的赔偿花费，被告不应反咬一口。虽经法院委托法医鉴定，亦只能证明原告腿部系巨大外力作用受伤，而无法证明伤源。双方遂各执一词，案件呈胶着状。

　　面对此案，法学理论中关注的重点在于怎样查清案件事实。然而，实践中人们会发现，比起案件真相的调查尚有更为重要的问题需要我们思考。那就是如何在客观事实真伪不明的情况下，根据举证责任、证明标准与证据的证明力做出裁断，在判决书中认定法律上的事实。

　　所谓客观事实，无非是历史，是发生过了的事，是永远无法完整精确再现的事。正如上例中，被告踢伤原告或原告自行跌伤的事实是不可能被还原的。我们不能苛求对客观事实的追寻，而只能就现存的证据做出自己的判断。这个判断，一旦由法官做出，即等同于认定了法律上的事实，成了影响当事人权利义务的判决的基础。问题就在于这个举足轻重的对法律事实的判断如何做出。

　　在对上述案例进行法律事实的判断时，法学理论认为，一方提供的证据只要有足够的证明力，达到相关证明标准，便可卸除客观举证责任。法院应当据此做出对其有利的事实认定。然而，本案中无论是原告提供的“情况说明”还是被告出示的“医院诊疗报告”都有一定的证明力，双方都主动负担了一定的举证责任。可见，问题就集中在法官如何选择证明标准及怎样判断证据达到了这一证明标准上。

　　根据通说对《民事诉讼证据的若干规定》第73条之解释，我国的民事诉讼证明标准为“高度盖然性”。鉴于原告的证据不具有明显的优势，依据通说所做的合理逻辑推演是：原告诉称的侵权事实无法认定，驳回原告全部诉讼请求。

　　然而，该案的主审法官并未采纳通说的“高度盖然性”标准，而是认定了原告所主张的事实成立，并判决原告胜诉。这其中包含了两层意思：第一，法官采取了英美法系的优势证据原则作为证明标准——一方提供的证据只要相较另一方更有说服力，而不要求说服力差达到“明显”的程度，即可认定其主张的事实为法律事实。第二，蕴涵了自由心证规则，即法官依据自己的感知与思维而非任何成文的标准来判断证据的证明力及案件事实。

　　这两层意思显然都是对构建在法条规定上的现存学理通说的突破，其中又以前者更甚。笔者认为，实践中此等突破较之理论通说而言，各有其利弊。以《民事诉讼证据的若干规定》为基础所确定的“高度盖然性”标准，能减少法官错误认定事实的几率，也符合“谁主张谁举证、举证不能应承担败诉后果”的原则。但是该标准所要求的一方证据对比另一方证据有明显优势，却使得大量案件在证据优势不明显，也难以获得明显优势证据的情况下久拖不决。而实践中法官采取的优势证据标准，由于其只要求一方证据证明力略大于另一方即可，对事实做出认定的条件相对容易达到，提高了诉讼效率。同时，此标准并不要求一方承担超过51%的举证责任，体现了民事诉讼中当事人地位平等原则。但实践中采用优势证据标准的弊端也显而易见：首先，它实质上背离了《民事诉讼证据的若干规定》确立的证明标准。其次，在证据优势不明显的情况下，不同法官依据自由心证做出的事实认定结果可能大不相同。这使判决缺乏必要的确定性。

　　如上所述，审判实务中的事实认定难度非常大。身居审判第一线的法官不得拒绝做出裁断，必须在短暂的结案期内对处于混沌中的事实做出令当事人心服的判断，使得真伪不明的客观事实上升为唯一确定的法律事实。这个艰难的事实认定过程，便是审判所要穿越的第一重门。

　　二、法律适用之门

　　法官所要穿越的第二重门是法律适用。现实中的审判员寻法裁判与书本中的学者们选择适用法律，二者迥然不同。最大的区别，在于实践与理论对法官判决所依据的法律之概念外延定位不同。

　　从应然层面上看，这一被称为“法律”的法官们评判是非曲直的标准，应当仅仅局限在狭义的法律、法规、司法解释及有法律效力的规章中。然而，在实然层面上，法官们所运用的等同于法律的规则还包括相关会议的精神和先前的判例等。

　　再以案例为证。日籍华人某甲诉称上海人某乙驾车不慎将其撞伤，致某甲卧床休息三个月，要求赔偿误工费等损失。由于某甲是日本一公司的高级管理人员，薪水不菲，故按其日本所得收入计算的误工费数额巨大。主审法官驳回了高额的误工费请求，判令某乙以略高于上海平均工资的标准赔偿某甲的误工损失。该判决的内部理由是“根据高院某会议的精神，误工费不能按照外国的高标准定”。

　　可见，在法律适用这一问题中，法官们所依循的不单是有形的成文法，亦包括一些内部规定。正是这些无形的“法律”在许多案件中起着至关重要的作用。而无形“法律”在审判中的运用无疑是一把双刃剑。其优势在于及时填补法律漏洞，克服成文法固有的局限性。逻辑上，总是先有新型疑难案件，后有解决这些案件的成文法律。在法律尚未酝酿成熟时，案件却迫切需要解决。于是，一个权威的判例或会议精神便可以起到填漏补缺的作用。然而无形“法律”的劣势在于它的可知性与正当性的缺乏。当事人往往难以获知也没有义务了解法院的一个内部精神或判例。以其并不知晓的规则为审判依据，将使当事人难以对自身行为可能引起的法律后果做出正确的判断。这会令法律对公民、法人行为的指导作用大打折扣。

　　正因为无法简单地给出一个是非评判，法官们总是在有形与无形的法律间做着权衡，以期成功穿越法律适用之门。

　　三、道德权衡之门

　　法官面对的最后一个问题是如何穿越道德之门。从法学教学的角度而言，这并不是一个问题。只要严格依法裁判即可，不必也不应当顾忌道德的考量。但是在实践中，审判员却不得不在道德之门面前徘徊。正如一位法官所述“我们要考虑判决的实际效果”。

仍以案例加以解说。某民工被卡车撞伤，诉致法院，要求赔偿残疾人生活补助费、精神损害抚慰金等费用。经法医鉴定，此人已构成六级伤残，可以支持其较高的残疾人生活补助费。然而，该民工诉讼请求中主张的残疾费过低，提出的精神抚慰金却远远超过了法院允许支持的范围。

主审法官对该民工甚是同情，认为其只要熟悉法律规定，主张更高的残疾费便可得到公平合理的赔偿。可是，法官并不能在原告诉讼请求之外加以判决，即不能判决被告给付原告并未提出的高额残疾费。最终，合议庭采取了变通的策略，支持了民工超标的精神抚慰金以在事实上填补了其因残疾费主张过低而蒙受的损失。这是典型的因道德考量而改变应有判决的事例。即便不援引自然法学派“不道德的法不是法”的观点，法官们也不会在这个处境凄惨的人面前无动于衷。

　　因此，道德权衡之门是审判面临的最后、也是最沉重的一个跨越。该不该偏向道德而与刻板地遵循法律适当保持距离？这距离又是多远？这些都是法官做出最后抉择时所要考虑的问题。

  ［作者简介］黄璞虑（１９８６－），男，华东政法学院民商法系２００４级本科生；王晓君（１９６３－）女，徐州师范大学法律系副教授。

责任编辑：阿 满