小处入手、以小见大的法史研究范式

    我想说明的第一点是，在范式研究方面我是来向大家学习的。

    第二点，法律史学的研究历来强调史料，即有一个基础的东西，第一，历史上有什么，第二，历史上在何时发生了什么，第三，你怎么样来进行解释，这个与我们所说的范式研究有一些联系。我看清代章学诚的《文史通义》，有些体会，他是主张要博通的，在此基础上他研究了一些地方志，就是说博可以变为专。我认为对于中外法律史的研究中，马克思·韦伯的理想类型的分析方法帮助我们认识了很多问题。学界其实从民国以来，梁漱溟、费孝通先生早就提出来中国人厌讼、息讼，现在一些学者也在谈中国人厌讼、息讼。我通过对这个问题的思考，我个人有个其他方面理解，我认为对法律传统的解读和研究应当建立在对断代史细小问题的细微的研究基础上再加以分析，可能更加贴近中国的实际。我对这个问题的研究有好几年拉，在博士论文的时候就提出了宋代兴讼的现象。

　　第一，在宋代存在着广泛的兴讼的历史事实。我个人认为我们有很多误读的地方，包括我们现在往往认为中国人权利观念比较差。我认为民间存在很多兴讼的事实和手段，但民间兴讼的方法如何范围多大，它们与讼师之间的关系如何、士大夫判案所息之讼到底指的是什么（现在一般认为是对权利的破坏，实际上历史情况远非如此简单）。我对这些问题的思考一是讼学、讼师与民间好讼之风兴起的关系，第二个士大夫所息之讼到底是什么样的讼，第三个谈谈宋的司法传统诉讼中的开放主义精神和以人本为特征的司法模式。实际上人们对一些问题进行研究时并没有系统地研究，比如说讼师人员的出身、身份、打官司的手段与老百姓之间诉讼有些什么联系以及为什么会出现帮助打官司的兴讼之风，这些可以从社会学的角度，包括小说、社会风尚等、去理解。在宋代“兴讼”“嚣讼”、“健讼”都是史料中出现的字眼，在我的文章中已列了表格。我考察了一点，即宋代民间诉讼的人身份非常复杂，有些是老百姓为了自己的财产打官司，也有一些是带有敲诈勒索的意图打官司。健讼的手段有荆湖地区的人以榉柳树叶涂肤伪造伤表，福建等地食毒草以诬人等等。在这种情况下，就产生了讼学与讼师，对讼师的称呼有很多，讼师的身份有士人、富家子弟、略识文字的人、吏人等，宋代官方对此的态度是一方面进行规制，另一方面士大夫的判词也对之批评，因此有的息讼和批评不象我们现在所理解的对自由、权利的抹杀。

　　第二点，宋代在诉讼上采取的是一种开放主义原则，因为宋代诉讼在刑事案件中允许人们越你最多可达五次，有的达七次，而且只要有冤枉就可以翻诉。另外，我们讲司法时主张司法的被动性，有人主张法官责任追究制是不可以的。我从中国法制史研究的角度，我主张中国实行法官责任追究制。因为中国的的古代司法传统与现在有很大相似之处，刑事诉讼中有一个最基本的东西即控制社会、惩治犯罪是中国比较牢的一个价值理念，因而中国刑诉中未规定沉默权。因此中国的司法往往不是被动的，而是主动的。宋代的民事诉讼传统里，法官判案子要给判决理由，叫“定夺因信”，否则当事人要越诉。

　　第三方面，这给我们一些启发和思考，我主张对中国司法传统的研究，不宜用理想类型的视角，而从细微之处研究可能更有启发。当然我的研究也只是自己的一个方面，不对的地方请大家批评指正。谢谢大家。

  葛洪义：

   关于陈景良教授的发言。

   我觉得这个题材是比较好的，注意了细节的考证。个别史料能否得出普遍的结论是值得怀疑，但景良的研究方法的范式仍然是传统的，与徐忠明的不同，这恰恰隐含了范式转换的机遇。

龚刃韧：

     关于陈景良教授的文章，我想提几个问题。

     陈景良教授的文章涉及的似乎是微小的，但以小见大，小题大作也是学术的一种方法。

     我想提两个问题：

     １．为什么在宋朝出现了好讼之风。土地私有化、财产增多，这是一个原因，但土地私有化并不是从宋朝开始的，战国时就有了土地私有化。另外，宋朝以后的朝代还有没有好讼之风，有没有被息灭？

     ２．宋朝讼师的地位如何，它们与元、明、清时讼师的地位有何区别，它们与士大夫的关系如何？