中国传统法研究札记（三）

    礼治、德治、人治、法治是我们今日在谈论传统法时所必言及的。但是这些词汇在古代社会中有些并不存在。如“礼治”与“德治”、“人治”。或虽然存在，但与我们今天所言或所要表达的并不是一个意思。如“法治”。因此在论证中国传统法时，我们必须要清醒地认识到今日所说的古人的“礼治”、“德治”、“人治”、“法治”是我们运用当今理论，根据中国古代的史实而构建出的“体系”，是今人对传统法的诠释和总结。                     

    1、 礼治                     

    在中国古代的典籍中，笔者未能查找到“礼”与“治”二字连用的史料。但将礼作为治国根本的主张及观念在儒家经典和史书中确实比比皆是。如：《左传·僖公十一年》记内史过言：“礼，国之干也。礼不行则上下昏，何以长世”是言治国不可无礼；《礼记·坊记》言：“夫礼，坊民所淫，章民之别，使民无嫌，以为民纪者也”是言治民不可无礼；《礼记·曲礼》：“人有礼则安，无礼则危”是言人之言行不可无礼等等。                     

     将中国古人这种推崇礼的思想和行为以“礼治”加以归纳总结的，据笔者的考察，应始于近代的梁启超。在《中国法理学发达史论》中梁启超引日本学者穗积陈重对“礼治”的论述，并考察了儒家关于礼之定义、礼之效用的论述，并定儒家思想为“礼治主义。梁启超言：                     

    “日本穗积陈重博士曰：‘原始社会者，礼治社会也。举凡宗教、道德、惯习、法律，悉举而包诸礼仪之中。无论何社会，皆礼治先于法治，此征诸古代史及蛮地探险记而可见者也。支那古代，谓礼为德之形。礼也者，行为之有形的规范，而道德之表彰于外者也。当社会发展之初期，民智蒙昧，不能依于抽象的原则以规制其行为，故取日用行习最适应共同生活者，为设具体的仪容，使遵据之，则其保社会之安宁，助秩序的发达，最有力焉。故上自君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友，下逮冠、昏、丧、祭、宫室、衣服、饮食、器具、言语、容貌、进退，凡一切人事，无大无小，而悉纳于礼之范围。夫礼之范围，其广大如此，此在原始社会，其人民未惯于的生活者，以此制裁之而甚有效，至易见也。及夫社会确立，智德稍进，人各能应于事物之性质，而为适宜之自治行为，无取复以器械的形式制驭之，而固定之礼仪，或反与人文之进化成反比例，此礼治之所以穷而敝也’。其礼治主义之起原、发达及其得失，言之殆无余蕴矣”。                     

     我们应注意的是穗积陈重所说的“原始社会”实际是我们所说的与近代社会相对的“古代社会”。梁启超赞同穗积陈重关于“礼治”起源、发达、得失之论，其主要有这样几点内容：

     第一，“礼治”是古代社会的普遍现象。

     第二，中国古代礼为德的外在表现。

     第三，礼的范围，包含了宗教、道德、惯习、法律及人类一切生活习俗。

    第四，礼在古代社会中是最有力、最有效的治理手段，但与近代社会“人文之进化”、“秩序的生活”成反比，故在近代“穷而敝也”。                     

    自梁启超后，用“礼治”概括儒家思想、概括中国古代政治与社会的论述便频繁出现。古代的中国为“礼治”的国家成为学界定论。然而学界的这种定论与通说存在着很大的缺陷。其主要表现于两点：                     

    第一，没有解释“礼治”在中国社会中的发展历程。其实，如果将“礼治”作为一个时代的特征，礼治的实践仅局限在商与西周，尤其是西周之时。即使在这个时代，礼治也并非一成不变，其经历了从神权到宗族权为核心的演变，礼的核心内容也由“敬”而转为“德”。                      

    第二，其未能阐述出中国古代“礼治”中所蕴藏的人类文明的永恒精神，只是武断地将礼治视为“人文之进化”、“秩序的生活”的对立物，因而也就无法解释古代社会中普遍存在的礼治为何独在中国有长足的发展，并形成与西方罗马法治文明相媲美的“礼治”文明。                     

    尽管有这些缺陷，笔者认为用“礼治”来解说儒家的思想和儒家所崇拜的西周王制并无不妥。只是我们需要对礼治体系及发展做全面地分析、整合。

2、德治与德政、德化、德教                     

    与“礼治”相同，“德治”这一原名词在古籍中也难以寻觅。与我们今天所说的“德治”相类似的古语主要有“德政”、“德化”和“德教”等等。                     

    “德政”是指顺民意、得民心的政令和政绩。如三国时魏臣高堂隆上疏：“夫‘皇天无亲，惟德是辅’。民詠德政，则延期过历，下有怨叹，掇钅录授能。”《佩文韵府》引《诗·周颂谱》言：“太平之时，人民和乐，呕歌吟咏，而作颂者，皆人君德政之所致也。”由此可见德政主要指统治者的道德节操。                     

     “德化”与“德教”是达成“德政”的一种手段，即统治者以自己的言行和表率作用感化、教导人民，使人民效法君主以伦理道德来约束自己。《韩非子·难一》言孔子赞扬大瞬：“舜其信仁乎！乃躬藉处苦而民从之，故曰圣人之德化乎？”即舜确实是一位仁君，他不畏艰苦而得到民众拥戴，所以说圣人是以德感化人民的。德教与礼教大致相同，是指以忠、孝、节、义教导人民。如《汉书·元帝纪》言：“汉家自有制度，本以霸、王、道杂之，奈何纯任德教，用周政乎？”

      将德政、德化、德教归纳为“德治”者始于何人何时已难考证。但王国维关于殷周制度的一段精彩论述确实在学界影响深远：                      

    “周之制度典礼，乃道德之器械。而尊尊、亲亲、贤贤、男女有别四者之结体也，此之谓‘民彝’。《康诰》曰：‘勿用非谋非彝’。《召诏》曰：‘其惟王勿以小民淫用非彝’。非彝者，礼之所去，刑之所加也。《康诰》曰：‘凡民自得罪，寇攘奸宄，杀越人于货，愍不畏死，罔不憝’。又曰：‘元恶大憝，矧惟不孝不友，子弗祗服其父事，大伤其考心，于父不能字其子，乃疾厥子；于弟弗念天显，乃弗克恭厥兄；兄亦不念鞠子哀，大不友于弟。惟吊兹，不于我政人得罪。天惟与我民彝大泯乱，曰：乃其由速，文王作罚，刑兹无赦’。此周公诰康叔治殷民之道，殷人之刑，惟寇攘奸宄。而周人之刑则并及不孝不友。故曰‘惟吊兹，不与我政人得罪’。又曰：‘乃其速由，文王作罚’。其重民彝也如此。是周制刑之意，亦本于德治礼治之大经，其所以致太平与刑措者，盖可观也。”                     

     由此可见，王国维以为“德治”、“礼治”在西周时皆为为政之本，一切制度，包括礼制与刑罚通为“民彝”，是“道德之器械”，是维护亲亲、尊尊、贤贤、男女有别的方式方法。                     

    我们之所以可以用“德治”来归纳中国历史上的“德政”、“德化”和“德教”，主要是因为“德治”所强调的两个中心内容即统治者的自律和以缓和的教育方式引导人民向善恰好总结了“德政”、“德化”、“德教”的内容。另外，礼治与德治两者基本是一致的，但礼治偏重强调德政的外在表现形式，而德治偏重于德政的内涵。                     

    3、人治与法治                     

     3.1 “人治”、“法治”作为一对范畴源于古希腊                     

      人治与法治作为一对范畴来源于古希腊的哲学家伯拉图《理想国》对贤人政治的阐述，即国家应该由有智慧的正义者统治。在描述自己的老师苏格拉底（Socrates约公元前470-前399年）和阿得曼托斯的对话时，伯拉图记述了这样一段话：“对于优秀的人，把那么许多的法律条文强加给他们是不恰当的。需要什么规则，大多数他们自己会容易发现的。”而伯拉图的学生亚里士多德则明确地提出无论统治者具有怎样的才能，“法治应当优于一人之治”。并进一步阐述到：“遵循这种法治的主张，这里还须辨明，即使有时国政仍须依仗某些人的智虑（人治），这总得限止这些人只能在应用法律上运用其智虑……”法治的概念，前文已述，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”                     

    3.2 用“人治”与“法治”概括儒家与法家的主要思想始于梁启超                     

   在中国古代的典籍中，“法治”并不是一个有特定含义的词汇，如《新唐书·薛珏传》中说“（薛珏）刚严，晓法治。”而《旧唐书·薛玉传》则言：“（薛珏）刚严明察，练达法理。”至于“人治”，在中国古代典籍的检索中则很难查寻到这样一个词。然而，这并不是说中国古代的思想与“人治”、“法治”绝缘。相反，当我们读完《论语》、《孟子》、《荀子》，再读《理想国》时，我们不能不感叹中西方思想的发源竟是如此相似。先秦儒家的“治人”与西方哲人的“人治”如出一辄。就“法治”而言，中国先秦的法家也有诸多可以与亚里士多德“法治”相比拟之处。                     

      最早用“法治”与“人治”概括中国先秦儒法之争的是梁启超。在《中国法理学发达史论》中，梁启超说：“当我国法治主义之兴，萌芽于春秋之初，而大盛于战国之末。其时与之对峙者有四：曰放任主义。曰人治主义、曰礼治主义、曰势治主义。而四者皆不足以救时弊，于是法治主义应运而兴焉。”                     

   梁启超关于“人治主义”的定义是：“儒家此种政治，自然是希望有圣君贤相在上，方能实行。故吾侪可以名之曰‘人治主义’。”梁启超认为儒家的“人治主义”有两个特征：第一，“圣贤在上位，可以移易天下。”这人“圣贤”必须“以心力为表率”，“行善政”。而“政治命脉，殆专系君主一人”。第二，注重“健全之人民”的培养。因为“儒家深信，非有健全之人民，则不能有健全之政治。故其言政治也，惟务养成多数人之政治道德、政治能力及政治习惯。”而培养“健全人民”的途径则必“以礼为主要之工具，故亦名之曰‘礼治主义’。”梁启超在阐述儒家人治主义时，还注意到了儒家人治主义有别于“英雄崇拜”的人类社会形成之初的人治主义。其认为“儒家固甚尊人治者也，而其所以尊之者，非以其人，仍以其法。盖儒家崇拜古圣人者，谓古圣人为能知自然法，能应用自然法以制人定法也。故儒家者非持简单肤浅的人治主义，而实合人治法治以调和者也。”可以说梁启超用“人治”总结儒家的思想是恰当而全面的。可惜的是后来学者只究其一点，将梁启超所构建的儒家“人治主义”变成单纯地“个人崇拜”和“权力崇拜”，全然不顾儒家人治主张中所强调的统治者的自律、人民的健全和调和人治法治的内容。这种只知其一，不知其二，或者是不顾其二的作法致使学界在很长的一个时期内对儒家人治思想采取了片面的消极的评价。                     

     梁启超关于“法治主义”的定义是“能大有造于国家者，非仅恃英雄圣贤自身之力，而更赖有法以盾其后也。”梁启超认为中国的法治思想发端于管子：“今世立宪之国家，学者称为法治国。法治国者，以法为治之国也。……故法治者，治之极车丸 也，而通五洲万国数千年间，其最初发明此法治主义以成一家言者谁乎？则我国之管子也。”梁启超又认为法家的“法治”在学理上吸纳了儒、墨、道三家的观点：“法家成一有系统之学派，为时甚晚，盖自慎到、尹文、韩非以后。然法治主义则起原甚早。管仲、子产时确已萌芽，其学理上之根据，则儒道墨三家各有一部分为之先导。”梁启超以“法治”归纳和阐释先秦法家思想也并非全无根据。因为与儒、道、墨三家学说比较，法家确实具有显著的“重法”特征。但应该注意的是，法家的“法治”决不可与近世“法治”同日而喻，因为发源于西方传统的近世法治，重制的目的在于“制约权力”；而法家的法治，重制的目的却在于“加强集权”。尽管在某些形式和具体的主张上法家法治与近代法治有一致之处，但二者的宗旨、目的及要建成的社会模式都是截然不同的。其实梁启超本人也认识到了这一点，在《先秦政治思想史》的最后一段梁启超说法治主义有其普遍的“短处”，即“过信国家权力”、“妨害个性发展”、“逼着人民在法律范围内取巧”，而法家的法治主义又有其特有的“短处”，即“问法律从哪里出呢？还是君主，还是政府。”“法律万能，结果成了君主万能。”也就是立法权不能正本清原，法治与民主不仅脱节，而且对立。因此，本文在陈述法家及传统中的有关思想时将直接标以“法家法治”、“传统法治”，以区别于西方及近代以来的法治。